技術創新與著作權保護之新視角

張世程 宋大偉 周悅然

摘 要：技術創新與私權保護存在固有矛盾。P2P技術的普及與著作權人權利之間，存在著一條著作權保護的鴻溝。本文另辟蹊徑，創新提出了時代視角和弱者視角來平衡技術創新和著作權保護。

關鍵詞：P2P技術；時代視角；弱者視角；著作權

P2P技術的出現，人們獲取信息和資源的手段得到了進一步的升級。然而，隱藏在這技術革命之后的著作權法保護問題，日益凸顯。從上個世紀末以來，以Napster為代表的P2P軟件的迅速興盛，在導致P2P技術迅猛發展并打破了傳統的以服務器為中心的互聯網格局的同時，在著作權權領域也引發了一場又一場侵權與反侵權的較量。

一、P2P技術對著作權的沖擊及分析

（一）沖擊表現

我國網絡技術的發展創新，越來越壯大P2P市場，隨之而來的軟件技術侵權問題也會越來越嚴重。就近年來看，P2P文件共享模式已經在不斷取代原來的客戶服務器模式，P2P也幾乎成為文件傳輸的主要渠道。目前的P2P在技術、服務以及共享資源方面大都已經能夠滿足用戶的需求，從而使得 P2P用戶的數量也具有相當的規模。然而就在人們盡情地享用便利網絡時，也拖帶出了諸多問題，這些問題主要表現為用戶利用P2P軟件所下載和傳播的作品多是享有法律保護的作品。目前，就P2P技術侵權的浪潮傳遍世界各地，這種狀況不但引起了我國的注意，也引起了美國的音樂協會、政府和版權組織的珍視，更引起了世界不少國家和國際聯合組織在立法上的注意。

以受損最嚴重的唱片業為例說明，據央視國際網站的數字顯示，全球唱片銷售量下降驚人，P2P技術導致在1999年至2002年期間，音樂版權人損失巨大。唱片銷售量減小，統計數據中表明有將近 6000 萬中國互聯網用戶，數字音樂市場銷售近百億元。下載一首音樂曲目如果平均按3元計算，國內每年因盜版唱片損失就有100多億元。

商業軟件聯盟（BusinessSoftware Alliance）2004年調查顯示：2003年，盜版行為己經造成290億美金的損失，約為年度軟件實際銷售總額510億美元的60%；全球被安裝到計算機中價值約800億美金的軟件，只有510億美金的為合法版本，其余全都是盜版。其中，中國是盜版比例最高的國家，達到92%，因為盜版造成的版權人損失達到38億美元，居世界第二。

（二）沖擊分析

在最基本的層面上，版權保護的是公共利益的藝術作品的創作和傳播。它是通過提供經濟激勵創造者，鼓勵他們創新和作者新作品。這些激勵包含作者在特定時間段允許使用他們的作品的確定的專有權利。這其中的保護就是著作權法的法定補償條款。歷史證明，法定補償條款一直以來是著作權侵權的重要保護措施。其提供關鍵的補償性和懲罰性功能，在實際損失的情況下不能可靠地實現這些功能——即在P2P環境下。

P2P軟件用戶的行為主要有兩項：未經版權人授權而從其他P2P用戶計算機的“共享目錄”中下載作品，以及將自己計算機中存儲的作品或下載的作品置于“共享目錄”中供其他P2P用戶搜索和下載。

第一種行為——“下載”將導致下載者的硬盤上出現與原件完全相同的復制件，而且這一復制件是可以穩定存在，并被反復利用的“永久性復制件”。制作這種復制件的行為構成版權法意義上的“復制”。我國《著作權法》雖然沒有明確將“下載”規定為“復制”的一種，但其列舉的數種“復制”方式均可導致“永久性復制件”的產生。我國法院在司法實踐中也確認了這種行為屬于版權法意義上的“復制”。 盡管為個人使用目的而進行的復制在傳統版權法上屬于“復制權”的例外或“合理使用”范圍，但隨著復印機、計算機和互聯網等現代高科技設備的廣泛應用，便捷、快速和高質量的個人復制嚴重影響了版權人的利益。許多國家對為個人目的進行復制也開始加以限制。如《德國著作權法》第 53 條規定：對一本書或一本期刊，如果基本上進行全部復制，除非是用手抄，或者作品至少已經脫銷兩年以上，都要經過著作權人的許可。《法國知識產權法典》L122-6條規定：當作品為計算機軟件時，不適用私人復制例外。《日本著作權法》第30條規定：如果在數字錄制介質上對由聲音或圖像構成的作品進行私人復制，仍然需要向著作權人支付費用。對于未經授權通過網絡下載被“共享”的數字化作品，是否屬于“復制權”的例外或“合理使用”呢？根據三步檢驗標準，在特定情況下作出；與作品的正常利用不相沖突；沒有無理損害權利人合法權益。對此，在著名的A&M Records，Inc. v. Napster案中，美國第九巡回法院認為：Napster用戶為個人欣賞目的下載音樂，使其免費獲得了他們本來需要購買的東西，屬于商業性使用；被下載的音樂具有高度原創性，應當受到最高程度的保護；下載音樂屬于對作品的全部復制，而且會對正版音樂市場造成嚴重影響。根據對四個因素的分析，法院判定Napster用戶下載音樂的行為不屬于“合理使用”，而是構成對復制權的侵犯。

那么，將自己計算機上存儲的作品通過P2P軟件供他人“共享”的行為在版權法上屬于何種性質的行為呢？換言之，如果認為這種行為構成侵權，侵犯的是版權人何種權利呢？從行為的后果來看，傳統版權法中的“發行”行為與之最為相似。“發行”是指向社會公眾提供作品復制件的行為。將作品置于“共享目錄”之中、使他人可以從中下載并獲得復制件，等于是向不特定的網絡用戶提供了作品復制件。然而，要構成傳統版權法中的“發行”行為，作品復制件必須通過有形載體的流通而向公眾提供。因此各國版權法均規定“發行”只能通過“出售”和“出租”等有形載體轉移的方式進行。同時，也正因為“發行”只能通過有形載體轉移進行，傳統版權法中才有“發行權一次用盡”或“權利窮竭”的理論，用于解決作品復制件被合法投入流通領域之后，版權人“發行權”與復制件合法持有人對作品有形載體“所有權”之間的沖突。而通過P2P軟件向他人提供作品，雖然也能使他人獲得作品復制件，但其過程卻不涉及有形載體的轉移，因此并不符合版權法對“發行”行為的字面界定。根據1996 年《世界知識產權組織版權條約》第八條“向公眾傳播權”規定了“信息網絡傳播權”。修訂后的《著作權法》規定：“信息網絡傳播權”是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。“信息網絡傳播權”在我國的確立，意味著未經著作權人許可，不得將作品置于網上，包括置于P2P軟件指定的“共享目錄”之中供其他用戶下載。P2P軟件“共享”作品的行為侵犯“信息網絡傳播權”應屬無疑。

（三）相反的觀點

通過免費的非法文件共享為消費者提供產品似乎合乎邏輯地損害了娛樂產業，否則，他們將不得不支付費用。然而，證據是相互沖突的，或者至少不確定。Oberholzer和Strumpf在2004年得出了一個結論，文件共享對銷售的影響統計為零。同年的一項日本研究發現很少有證據證明文件共享降低了銷售記錄。事實上，盡管從1999年到2004年非法文件共享者的數量在持續增加，但2004年專輯銷量創新紀錄，比前一年增長了3%。

二、P2P技術與著作權的平衡視角

（一）時代視角

我們正處于一個信息時代，正如引言中所陳述的那樣，我們處于一個信息工業革命時期。這個信息時代的主題就是資源分享。自由軟件的領袖人物斯塔爾曼說過：壟斷信息的、集權的“大教堂”模式必將過時，而開放信息、自由交流、還權于民的“集市”模式將大行其道。P2P技術是互聯網技術創新的結果，是互聯網基本理念的體現，更是推動技術創新的源泉所在。然而，保護版權人的利益與技術創新之間存在著不可避免的沖突。面對P2P技術創新的力量，著作權法如何尋求自身的定位，如何協調私權保護與技術創新之間的矛盾，成為著作權法的不得不面對的問題。有學者認為，版權法必須堅持“技術中立原則”，即技術本身是中立的，不應讓其承擔權利損害責任；對私權的保護應適當，不應過度強調。私權保護應不以阻礙P2P技術創新為前提，更不能成為阻止P2P技術創新的借口。可以說著作權法是以私權保護為中心，更是一種促進科學與藝術為目的。我們贊同觀點，但是應該補充一點的是，我們在思考技術與著作權的沖擊的時候，通常是以著作權的損害為基本事實，以技術創新為理由分析二者的聯系。是不是我們應該把目光集中在著作權的本身呢？以音樂唱片產業為例，不能以唱片產業的損失，以偏概全的認為音樂產業的損失，從而限制技術創新，我們應該做的是在這個技術不斷革新的大背景下，以技術措施不斷地保護著作權。可以說，在先前技術不發達的情況下，唱片是主要的音樂傳播手段，那是時代導致的，隨著技術進步，唱片的淘汰是必然趨勢。正如柯達膠卷公司在數碼相機普及的今天破產一樣，只不過柯達膠卷沒有著作權的保護而已，如果我們設置一個“膠卷權”那么是不是數碼相機技術侵犯了“膠卷權”呢？那么我們是不是又該平衡二者，或者限制數碼相機的發展從而失去享受技術創新帶來的利益呢？

（二）弱者視角

在司法層面上，我們期待判決能重構權利人和權利用者之間的平衡。關于這一點，Jessica Litman指出，對于那些幾乎沒能積極參與到著作權相關的政策制定的過程的公眾，我們不能要求他們去遵守那些對于法學家以外的人來說過于晦澀難懂的法律。這樣的主張是值得思考的。

JoelTenenbaum是美國休斯敦大學的研究生，因下載了30首版權音樂而被RIAA起訴。聯邦大法官Nancy Gertner終審裁決駁回了為被告Joel Tenenbaum的辯護，這意味著這位女大學生可能需要支付675，000美元的賠償金作為非法文件分享行為的懲罰。此外還有另一位女士Jammie Thomas因為非法下載了24首歌曲而被唱片工業四巨頭起訴要求賠償1，920，000美元。

陪審團考慮了下列因素：侵權行為本質，被告人的故意和目的，被告人的獲益和被告人因此節省的開支，原告由于侵權造成的損失，該版權的價值，侵權持續時間，被告在知曉產權聲明和通知后的持續侵權以及阻止這個被告和其他潛在侵權者的開支。根據這些因素，陪審團做出支持賠償的判決。

仔細思考這份判決，我們可以看到，Tenenbaum只是下載了幾首歌曲卻被判決支付高額賠償，這貌似合乎著作權法的邏輯，但若依據公平原則判斷，就不難發現這種處理方式是有失公平的。在唱片工業四巨頭面前，Tenenbaum僅是一個女大學生，她的言行基本上不可能影響到著作權法的立法，然而她就要為這份法律承擔這樣一種高額的賠償責任，盡管我們說立法代表們是代表所有民眾的意思去立法的，但實則不然，很少有人真正去關注立法內容。當然，不能以法律認識錯誤去規避責任，但這反映出另一個問題——私權保護的界限。對于那些在政策形成過程中處于不利地位的弱勢地位的人群，司法可以對著作權法做對其有利的傾斜性解釋，從而修正失衡。與此同時，這樣的司法運作放棄了法律科以嚴苛懲戒卻獲得了著作權規范的“內部視點”，通過促使利用者自發地遵守著作權法的方式，應該能達到推進著作權法的再構建效果。這樣一來，法院不僅能在一定程度上改善政策形成過程中公眾參與不足、意思表達不足的狀況，還能在廣義上高度地確保政策形成過程中民主的正當性。這也就是所謂的弱者視角。

三、P2P技術與著作權法的協調

有人認為，眾多P2P技術的出現和應用，如同打開了潘多拉的魔盒，它的后果是舊的利益格局被打破，傳統的著作權法體系正在被吞噬。如何協調技術與著作權立法，我們認為，技術發展是時代基調，應該不斷完善立法來協調著作權與技術創新的矛盾，具體應該具有以下幾個方向：

第一，版權法應對建立新型權利的保護持審慎態度。一方面，P2P技術出現后，著作權既得利益者，認為其原有利益受到了損害，必須再次強調其權利的保護。通過Napster案，Kuro案，Tenenbaum案等，尋求建立新法。另一方面，過度保護的結果只會是我們賴以創新的公共資源流失，社會公眾獲取信息的自由被限制；

第二，著作權法應為技術創新提供激勵機制。著作權法應為技術創新者建立責任規避機制，從而激勵技術創新者大膽地創新，而不必擔心技術的最終用途。基于我國著作權法建立間接侵權責任制度，索尼規則和誘導性侵權規則，仍具有借鑒意義；

第三，著作權立法應促進多方利益主體合作共贏。P2P技術由于改變了傳播模式，其商業模式也一定要繼續革新。然而雙方的博弈格局還沒完成。如果P2P還未長成，而被法律扼殺掉，對傳統唱片廠商拉說也不能獲得更多的利益，這是一種雙輸的結果。技術不能遏制，新商業模式應該鼓勵。協調技術方和著作權方的利益關系，從而達到“雙贏”的局面才是問題的關鍵所在。

參考文獻：

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[2]See 17 U.S.C. § 302-305

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[5]A&M Records， Inc. v. Napster， 239 F.3d 1004 at.1014-1017 （9th Cir. 2001）

[6]陳明濤.網絡服務提供商版權責任研究[M].北京：知識產權出版社， 184.

[7]See Jessica Litman ， The Exclusive Right to Read， 13 Cardozo Arts & Ent. L.J.29， 34 （1994）

[8]See Sony BMG Music Entmt v. Tenenbaum， 660 F.3d 487 （1st Cir. 2011）

[9]（日）田村善之.田村善之論知識產權[M].李揚等譯.北京：中國人民大學出版社，139-140.

[10]陳明濤.網絡服務提供商版權責任研究[M].北京：知識產權出版社，186.

作者簡介：

張世程（1993～），男，黑龍江雞西人，西南政法大學民商法學院碩士研究生；宋大偉（1993～），男，漢族，黑龍江雞西人，北京師范大學刑事法律科學研究院碩士研究生；周悅然（1992～），女，漢族，天津人，北京師范大學法學院碩士研究生。