我國與印度尼西亞仲裁協議有效要件之比較研究

摘 要：近年來，中國與印度尼西亞間的貿易往來越來越頻繁，隨之產生的商事糾紛也越來越多。商人們通常愿意采取仲裁的方式解決糾紛。本文通過對比研究，發現兩國對仲裁協議的規定大同小異。在仲裁協議的效力上，都要求書面的形式要件以及具備完全行為能力、意思表示真實、可仲裁性三個實質要件。不同的是，對于爭議產生后達成的仲裁協議，印度尼西亞規定簽署才構成書面；在實質要件上，中國要求選定仲裁委員會即可，而印度尼西亞則有注明仲裁地，仲裁期限等更細節、嚴苛的規定。因此我國商人選擇在印度尼西亞仲裁時須謹慎簽署仲裁協議。

關鍵詞：仲裁協議效力；形式要件；實質要件

中國與印度尼西亞自恢復外交關系以來，兩國間雙邊關系迅速發展，經貿領域的互利合作不斷擴大。尤其在2010年中國-東盟自貿區建成后，雙邊的貿易額急劇增加，中印尼經貿合作實現了多項突破。然而，隨著貿易往來愈來愈頻繁，兩國間發生的商事糾紛也日益增多。仲裁作為跨國間糾紛的主要解決方式之一，因其快速、高效、充分尊重當事人意思自治而備受青睞。雙方存在有效的仲裁協議是使用仲裁解決糾紛的前提，而我國與印度尼西亞在仲裁協議效力方面的規定又不盡相同，因此對商事仲裁協議的效力進行研究具有非常重要的現實意義。本文旨在對我國和印度尼西亞商事仲裁協議有效要件的不同規定進行比較研究，以期對我國商人選擇仲裁解決糾紛提供實踐上的指導。

一、國際商事仲裁協議有效性概述

仲裁協議是仲裁的基石，其是否有效關系到仲裁程序能否啟動與進行。[1]對與仲裁協議的法律性質存在實體法契約、程序法契約、混合類型契約以及獨立類型契約等不同的學說，對于仲裁協議法律性質的認定不同，仲裁協議的有效要件也不盡相同。

實體法契約學說認為仲裁協議是一種民事合同。合同首先是一種法律行為，因而合同有效成立的要件應當適用法律行為的理論。法律行為成立的要件一般包括當事人、標的、意思表示三項。[2]然而，由于“合意”是合同的一個重要特征，所以需雙方意思表示一致。具體而言，實體法契約的有效成立應包括：當事人須具有締約能力、合同的目的和內容合法、合意的真實存在以及法律認可的形式等。

程序法契約區別于實體法契約的根本之處在于它能引起某種程序法上的效果。對程序法上行為的契約而言，主體必須具備訴訟法上的民事行為能力、契約的內容以相互間發生相同的程序法上效果為目的，并已達成相同的意思表示等內容以及程序法律規定等。[3]

筆者認為，商事仲裁協議兼具有實體法契約與程序法契約的法律屬性。各國立法對仲裁協議的有效要件作出的專門、具體的規定也體現了此點。一般來講，大陸法系國家是通過列舉方式規范仲裁協議的要件，而英美國家多以判例形式加以規定。盡管各國的規定不盡相同，但歸納起來，商事仲裁協議的有效要件主要是從形式、主體、內容幾方面界定的。

二、兩國仲裁協議形式要件之比較

仲裁協議的形式要件是指當事人訂立仲裁協議所必須具備的外在形式條件。在國家尚未在法律上承認仲裁制度時，仲裁是一種民間的契約行為，此時對當事人間仲裁協議的形式并沒有特別的規定。在國家于法律上承認仲裁制度并賦予仲裁協議以妨訴效力、賦予仲裁裁決以與法院判決類似的既判力及強制執行效力時，仲裁協議的性質已經受到了國家公權力的影響，仲裁也“逐漸演變成一種契約因素和司法因素交織在一起的爭議解決機制”[4]。這時，仲裁協議不僅需要當事人之間的合意，還必須符合一定的形式、為國家法律所認可才能擁有相應的法律效力。

（一）書面形式的歷史沿革

在仲裁法制化初期，各國對仲裁協議形式要件的規定并不統一，很多國家甚至沒有規定必須采用書面形式。國際立法方面，1923年《關于仲裁條款的日內瓦議定書》以及1927年《關于執行外國國際裁決的日內瓦公約》也沒有對仲裁協議的形式要件規定特別的要求，而是將其交由仲裁協議簽訂地的法律來進行規制。二戰后，商事仲裁蓬勃發展，尤其是在賦予仲裁裁決以類似于法院裁判的既判力及司法強制執行以后，對仲裁協議形式加以剛性要求的國家也逐漸多了起來。[5]然而各國在書面形式的具體認定標準上存在差異，使得在認定國際仲裁協議書面形式時難免產生分歧。

為了消除分歧，1958年《紐約公約》對仲裁協議的形式做了統一要求，公約第二條第二款規定：“書面協議包含當事人所簽訂的或互換的書信、電報中所含有的合同中的仲裁條款或仲裁協議書。”但隨著通訊技術飛速發展，當初流行的電報逐漸淡出人們的視線，新出現了傳真、電子郵件等更為方便、快捷的通訊方式。如繼續將“書面”限制在“往來書信和電報”而不包括其他通訊手段顯然背離了時代的發展實際，其對仲裁協議形式的要求顯得過于狹窄和苛刻，動輒使仲裁協議落入無效的境地。

在這一背景下，1985年《示范法》對書面形式做出了適應社會發展實際的擴大化解釋。不僅增加了具體的新型電訊手段，而且也明確增加了彈性用語，為以后可能出現的通訊形式預留了空間。該法的公布得到了各國的熱烈響應，很多國家直接采納了《示范法》作為本國或本地仲裁立法或作為立法參考。

從上述仲裁協議形式要件演進的歷史過程來看，立法上對“書面形式”不斷突破、創新。從最初嚴格的紙質書面要求，到后來的有證據證明的書面協議形式，再到電子介質存儲的能被客觀感知的協議形式等。近年來，實踐中甚至出現了“書面協議”的突破。總結來說，仲裁協議形式要件要求越來越寬泛。

（二）中國的相關規定及評析

我國1994年《仲裁法》第十六條第1款對仲裁協議的形式做了規定：仲裁協議包括合同中仲裁條款和其他書面形式在糾紛前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。由此可知，我國現行法律規定了三種仲裁協議的形式，即：①合同中包含的仲裁條款；②獨立于主合同的仲裁協議書；③其他書面形式。此項規定相對以往來說有很大進步。它在努力擺脫我國計劃經濟時代對合同形式進存強制性干預的陰影，盡力抗拒著由此而生的行政影響的歷史慣性，迎合著仲裁去行政化的時代要求，盡可能還原仲裁民間性、自治性的本來面目，使仲裁法制更加符合實際發展的需要。然而仍存在著一定缺陷。由于對其他書面形式的規定過于籠統，實踐中難以操作，2006年《最高人民法院關于適用（中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第1條對其他書面形式做了彌補，規定其包含合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

（三）印度尼西亞的相關規定及評析

1999年《印度尼西亞仲裁與爭議解決法》

（Law No.30 of 1999 Arbitration and Alternative Dispute Resolutions）（以下簡稱印尼仲裁法）第4條第2、3款對爭議發生前所達成仲裁協議的形式做了規定。第2款規定通過仲裁解決糾紛的合意需包含在當事人雙方簽訂的文件中，第3款的內容是：通過仲裁解決糾紛的合意包含在信函交換中的，包括信件、電傳、電報、傳真、電子郵件或其他通信方式，則雙方當事人之間的此種信函接收記錄也可以達到與文件相同的效果。7而印尼仲裁法第9條另有規定：①一旦當事人雙方選擇仲裁解決他們之間已經發生的糾紛，則必須以簽署書面協議的方式表明將仲裁作為此種糾紛解決方式的意思。②若當事人雙方無法簽訂本條第①款說規定的書面協議，則該書面協議必須經過公證。由此可知，印度尼西亞仲裁協議的形式因簽訂時間不同，要求也略有所不同。盡管都需要是書面形式，但在爭議發生前就達成的仲裁協議構成書面形式的規定與我國大致一樣，靈活多樣。而爭議發生后才達成的仲裁協議必須以簽署的方式或公證的方式構成書面，規定更為嚴苛，過于死板。跟國際發展的潮流不符。

三、兩國仲裁協議實質要件之比較

一個有效的仲裁協議還必須具備相應的實質要件。無論是國際公約還是各國法律中都沒有就一項有效的仲裁協議應具備的要素作出統一的強制性規定。[6]

（一）仲裁協議常見的示范條款

（1）《聯合國國際貿易法委員會仲裁》規則給出了這樣的示范仲裁條款：當事人雙方得要求加入以下內容：①任命機構應為（機構或個人的名稱或姓名）；②仲裁員人數應為（1或3人）；③仲裁地點應為（城鎮或國家）；④仲裁程序所使用的語言（一種或多種）應為××。

（2）《倫敦國際仲裁院示范仲裁條款》規定不論是就未來爭議還是現存爭議達成的仲裁協議，提交倫敦國際仲裁院仲裁的都建議使用以下條款：仲裁員應為（）名；仲裁地點應為（）；仲裁程序使用的語言應為（）；合同的管轄法律應為（）的實體法。

通過比較分析以上較有代表性的示范仲裁條款，綜合大多數國家國內的仲裁立法和司法實踐，一般認為一項有效并具有可執行性的仲裁協議主要應當包括以下基本內容：請求仲裁的意思表示，提交仲裁的事項、仲裁機構、仲裁地點、仲裁規則及仲裁裁決的效力等。但需要說明，仲裁協議的內容絕不僅僅包含以上幾個方面，而且仲裁員的選定及人數的確定、仲裁所用的語言、仲裁準據法等內容可以是仲裁協議內容的一部分，但其作用是方便仲裁協議的執行，一般不對仲裁協議的有效性產生影響。

（二）中國的相關規定及評析

我國1995年生效的《中華人民共和國仲裁法》第16條規定仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。在第17條中關于仲裁協議無效又規定，有下列情況之一的，仲裁協議無效：1.約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的；2.無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；3一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。同時第18條規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議。達不成補充協議的，仲裁協議無效。”可見在我國，有效商事仲裁協議的實質要件包括當事人有行為能力、請求仲裁意思表示真實、爭議事項合法及明確約定的仲裁委員會。

從仲裁制度發展趨勢來看，該規定實際過于苛刻。仲裁協議內容方面實際上可以分為必備因素和選擇因素兩類。只要具備了必備因素，仲裁協議就是有效的，選擇因素的有無對仲裁協議效力有無沒有影響，他們存在的作用僅僅在于使仲裁程序能夠更加順利的進行。只要協議中涉及的提交仲裁的爭議事項具有可仲裁性，內容合法，它就是一項有效的協議。我國將選定仲裁委員會這一選擇因素作為必備因素，必然會導致一些仲裁協議無效，造成一些仲裁案件流出我國“市場”。

（三）印度尼西亞的相關規定及評析

與仲裁協議的形式要件一樣，印度尼西亞仲裁協議的實質要件也是區分兩種不同情況作不同規定的。爭議前所達成的仲裁協議按第五條的一般規定：“只有經過雙方當事人完全授權，涉及法律、法規所規定的商事權利的糾紛才可以通過仲裁解決。”由此可以看出，在印尼，爭議前的仲裁協議的實質要件只要具備請求仲裁的意思表示、提交仲裁的爭議事項即可。然而爭議后所達成的仲裁協議特別規定在第9條第三款：“本條第（1）款中所規定的書面協議必須包含以下內容：“a.糾紛的主題事務；b當事人雙方的姓名及住址；c仲裁員的姓名及住址；d仲裁員或仲裁庭作出仲裁裁決的地點；e秘書的姓名；f糾紛解決的期限；g仲裁員意愿的聲明；h糾紛當事人雙方愿承擔一切通過仲裁解決糾紛所產生的必要費用的聲明”。而且，在第四款又進一步規定：“缺乏本條第三款規定事項的書面協議無效。”由此可知，印度尼西亞在對待爭議后所達成的仲裁協議要求非常嚴苛。雖然此種規定是出于充分尊重當事人的意思自治，也有利于后續仲裁程序的順利進行，但是極易造成仲裁協議的無效，也不符合國際商事仲裁協議的發展趨勢。而且其中仲裁員的姓名及住址、秘書的姓名、糾紛解決的期限等條款可操作性不強，必須在選定仲裁機構以后，在其協助下才能完成。

四、總結

綜上所述，我國與印度尼西亞仲裁協議效力的認定上都是比一般國際做法嚴格的，兩國的規定同中有異。在形式要件上，兩國都需要用采用書面的形式，且構成書面形式的表現也一致。但印尼在爭議發生后才達成的仲裁協議上有嚴苛的特別規定，必須以簽署的方式或公證的方式構成書面。在實質要件上，兩國都需要具備仲裁的意思表示和仲裁事項，但我國還需要選定仲裁委員會。而對爭議發生后才達成的仲裁協議，印尼仲裁法要求有更細節的規定，甚至包括仲裁員的姓名及住址、秘書的姓名、糾紛解決的期限等。

因此，我國商人在簽訂仲裁協議之前應了解印度尼西亞具體的仲裁規定。盡量選擇在我國仲裁。如果需選擇在印尼仲裁，對爭議發生前簽訂的仲裁協議，如果按我國規定的內容來簽訂，在印度尼西亞也是有效的；但在爭議發生時才簽訂仲裁協議，商人們就應格外注意完備簽署的手續，還要完備仲裁協議的內容，以免造成仲裁協議的無效。

參考文獻：

[1]陳衛旗，孟雁.中國與東盟國家仲裁協議及其效力認定之比較[J].廣西大學學報，2011.78.

[2]王利明.民法學（第三版）[M].北京：法律出版社，2011.第95頁.

[3]何麗莎.國際商事仲裁協議有效性研究[D].碩士論文.天津財經大學，2009，18.

[4]江偉，李浩.論人民法院與仲裁機構的新型關系[J].法學評論，1995（4）期.32.

[5]王凡.論仲裁協議的有效性及其認定[D].碩士論文.中國政法大學，2008.17.

[6]劉曉紅.國際商事仲裁協議的法理與實證研究[D].博士論文.華東政法學院，2004.37.

作者簡介：

羅婧，廣西大學法學院2013級科學碩士，國際法專業。