對電影中淫穢表達的認定

摘 要：近年來，隨著經濟的飛速發展，影視文化產業的競爭也越來越激烈。一些不法分子為了在競爭中求得一席之地，希望借助于淫穢的畫面、語言等來博得眼球，應當受到法律的嚴懲。但是，國家在對這類作品進行規制的同時也間接導致了確實需要借助一些性愛描寫來表現其藝術價值的影視作品被認定為淫穢作品。對于淫穢表達的認定是解決此類案件的關鍵，本文將以電影《蘋果》為例，對淫穢表達的認定加以分析。

關鍵詞：淫穢表達；言論自由；認定

電影《蘋果》中存在多處直接且露骨的性描寫，總時長達6分鐘之久，由于該影片中出現性愛鏡頭時間過長，次數過多，演員甚至全裸出境，有刺激人的性欲、令人性興奮之嫌疑。此外，整部影片中還充斥了召妓、代孕、墮胎、強奸、同奸、洗浴城特殊服務等敏感因素，容易誘導、引起觀眾的模仿行為，它的公開放映被認為是有悖于社會整體的優良風俗，尤其對青少年身心健康成長的保護極為不利。但電影的創作初衷是通過對底層主人公們生活的真實呈現，表達伴隨著經濟的飛速發展，人們心靈的迷失，價值觀與道德觀的淪喪的主題，從而促使觀眾陷入沉思與反省。如何認定這類影視作品是否屬于淫穢物品呢？

一、淫穢物品認定中所涉及的法益及其沖突

（一）淫穢物品認定中所涉及的法益

公民的言論表達自由做為公民的基本權利被寫入憲法，是我國憲法所保障的不可侵犯的公民權利。公民的言論自由作為公民的基本權利，它的受保護程度反映了一個國家政治文明的發展程度。言論自由對人類生存和發展具有極其重要的意義，人類社會前進與發展與言論自由密不可分。因此，我們必須對公民的言論自由加以保護。

我國《刑法》規定了制作、販賣、傳播淫穢物品類罪。刑法之所以將淫穢物品的制作、販賣和傳播入罪并加以處罰，一方面是為了保持作為社會環境組成部分的性風俗的純潔善良，維護良好的社會風尚和社會秩序，如果性道德敗壞，不僅將會對性風俗和秩序造成損害，更甚者婦女、兒童的合法權益也更易于受到侵害，社會精神頹廢、秩序松散、國民利益受到侵害；另一方面是青少年正處于善于學習和模仿的階段，辨別是非能力較弱，為了保護抵抗力較弱的青少年不受其侵害，使有利于青少年身心健康成長，更需要對淫穢物品的傳播加以限制。

（二）上述兩個法益的保護在實踐中的沖突

我國現行《刑法》第三百六十七條界定了淫穢物品的例外范圍，即“有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。”也就是說一部作品雖然含有色情內容，但它不一定就必須被歸入淫穢物品行列。但是，關于如何判斷色情的標準并不明確，在實踐中，對言論自由的保護和對淫穢物品傳播的限制往往很難把握，一方面為了保護公民的言論自由，我們不能過于將“淫穢”的定義下得過于寬泛，侵害到公民的言論自由的核心領域，另一方面，為了維護善良純潔的性風俗和保護未成年人健康成長，我們又必須對“淫穢物品”加以界定，使得刑法中相關規范得以發揮作用，維護良好社會秩序。因此，我們需要在言論自由與涉性表達之間進行找到平衡，既維護好良好的社會秩序，又不至于對公民的言論自由作出過度的限制。

二、何為淫穢物品

（一）我國現行法律法規對淫穢物品的界定

我國《刑法》第三百六十七條對淫穢物品范圍的進行了界定，但對于該規定，淫穢的標準并不明確，何為淫穢？何為色情？法律并沒有給出一個明確的區分標準。在實踐中，用作現行具體操作依據的《電影審查規定》對淫穢、色情作了列舉性規定。但如果單按《電影審查規定》進行操作，那么刑法中所認定的不視為淫穢物品的包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品，同樣因為缺乏程度的判斷而極有可能被歸入淫穢物品之列而受到禁止。2004年中國互聯網協會互聯網新聞服務工作委員會發布了《互聯網網站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規范》，其中第三條和第四條分別對淫穢信息和色情信息作出了區分界定，該規范中對色情和淫穢的區分有一個度上的定量區分，色情的猥褻程度要低于淫穢的猥褻程度。主要表現在，一方面淫穢是對作品整體上的評價，如果一個作品整體上沒有達到淫穢的程度，那它就有可能被劃為色情類；另一方面，色情性著重強調對未成年人的影響，如果一部作品的猥褻程度達到了對普通成年人都具有毒害性，同時缺乏藝術價值或者科學價值，那么這部作品屬于淫穢物品，而如果一部作品雖然有性描寫，但不足以使一個普通成年人受到毒害，只是會使未成年人受到毒害，那么它可以被定性為色情；而如果一部作品不會對未成今年人造成毒害，也就不能將其定性為色情物品，更不能定性為淫穢物品。

根據以上我國相關法律法規的規定，我們可以總結出我國對于淫穢物品界定標準主要有：①露骨描繪性行為或其他與性行為相關的行為；②帶有猥褻性、不正當性；③對普通人具有毒害性，為普通人所不能忍受；④缺乏藝術價值或者科學價值。但是，此處問題在于，何為普通人所不能忍？作為判斷主體的普通人需要有什么樣的標準，法律尚未給出明確的答復，在不同的時代，人們對待作品中對性描寫的寬容度不同，同一時代不同民族不同地域的普通他人對性描寫也會有不同的態度，所以該標準始終不夠明確清晰。此外，如何判斷作品的藝術價值和科學價值？對于這些主觀上的問題，我們可以分析借鑒國外的做法從中找出削弱主觀性，增強客觀性的方式來加以借鑒。

（二）對不同國家淫穢物品界定標準的借鑒

縱觀世界電影的發展，電影審查基準隨著政府態度和社會結構的變遷而不斷發生變化，當電影成為一項產業后，言論自由的限度，情色電影的限制，亦引發了強烈的社會辯論。毫無疑問，對淫穢物品進行管制是世界各國政府的共同選擇，但是由于各國風俗習慣不同、倫理觀念有差，各國在對“淫穢”的定義上也是各不相同。不同的作品在不同的國家可能會受到不同的認定。

三、在對淫穢物品的認定上，主要存在著以下幾種標準：

（一）英國淫穢物品界定標準

英國在1868年的Reginav.Hicklin一案中形成了所謂的“希克林規則”（Hicklin Rule）。該規則認定淫穢的基本原則主要有三：一是出版物不得觸犯或損害最容易受影響的人，如未成年人、有不良傾向的成年人和所有下層人民；二是不應根據整體內容，而應根據部分內容，并判斷出版物是否淫穢；三是根據出版物的意圖判斷淫穢，同時禁止任何會產生不純潔和淫蕩思想（而不是反社會行為）的作品。①因此，一部作品只要某一部分含有淫穢內容，那么整部作品就可被歸為淫穢色情物品的范疇，而不論該作品的整體價值如何；此外，該規則將檢驗規則定位于是否可能落入于“易受到不道德事物影響的心靈”之手，也就是說是否可能被未成年人、有不良傾向的成年人得到，法院可完全脫離成年人的角度，從未成年人的角度出發，不考慮作品可能對成年人的影響和價值，否認作品所具有的社會價值。與我國現行法律法規相比，該規則未能夠將“淫穢”與“色情”兩個概念區分開來，這樣容易導致全盤否定掉一個稍帶性描寫或者稍帶色情的作品所帶來的社會價值，如此苛刻的規則將會導致對人們的言論自由限制，將不利于有益的社會文化思想的傳播，因此，放在當代社會，這并不是可取的規則。

（二）美國淫穢物品界定標準

在20世紀30年代以前，美國司法界一直沿用英國的“希克林規則”，淫穢言論不具有社會價值，不受憲法的保護。到了1957年，美國在Rothv.UnitedStates一案中形成了新的判斷標準“羅思標準”，取代了原來的“希克林規則”。該標準認為淫穢是指“其主導性主體的整體是否在普通人看來，根據同時期的社區標準，取悅于淫欲。”“羅思標準”不同于“希克林規則”在于，首先，“羅思標準”從普通人的角度出發，其主體超越了未成年人；其次，“羅思標準”使用“主導性主題的整體”來判斷，并不因為作品部分有性描寫就全盤否定掉其社會價值，予以禁止；再次，“羅思標準”給出了一個“同時代社區標準”的概念，給出了更為具體的判斷標準；最后，“羅思標準”將淫穢限制在“淫欲”的范圍內，縮小了“希克林規則”淫穢的范圍，將其限制在色情的領域，盡量擴大了言論自由保護的范圍。1964年，大法官W.J.Brennan進一步指出，“社區”應該是全國范圍的標準。“米勒（Miller）案”進一步發展了這一標準。

（三）日本對淫穢物品界定標準

日本刑法理論界對淫穢性的觀點經歷了絕對淫穢性向相對淫穢性的轉變。絕對淫穢性觀點認為作品的藝術性不能否定淫穢性，存在一部分的淫穢內容便可否定作品整體。這顯然不夠合理。相對淫穢性的觀點主張對此作了一定的調整：不能單純從淫穢描寫部分占整體多大比例來判斷，而需要對作品進行實質性判斷，進行利益衡量，將因事物淫穢性而受到侵害的利益和其本身的社會藝術價值進行比較衡量，若公益性大于淫穢侵害性，則不構成淫穢物品②。對公益性的判斷仍然受到法官主觀性的影響較大，由此產生了兩種不同的觀點，一種是主張將作者寫作動機、出版者意圖等主觀因素考慮到判斷標準中；另一種主張從作品本身出發，考察出售行為對讀者帶來怎樣的性影響，怎樣悖逆了善良的性道德觀念。后者相比于前者，判斷標準更趨于客觀化，受法官的主觀影響更小一些，更值得借鑒。但相對淫穢性也有自己的缺點，如它沒有自己明確的淫穢概念；相對淫穢性的說法承認了為作品確有一部分淫穢的東西。

綜上英、美、日三國實踐經驗，三個國家在“普通人”這一概念上也都沒有明確的標準，但是三國都是從普通成年人的角度出發，做出判斷的；三個國家在判斷的過程中都要求考慮作品的整體性，不因部分的性描寫而否定整體，這一點與我國的做法一致；三個國家都要求考察作品的藝術價值和科學價值，相比較，日本的客觀想對淫穢性觀點中判決結果受到法官個人主觀性的影響更小，判決結果也會相對更公正，更值得我們借鑒。

四、對電影《蘋果》淫穢性的認定

（一）電影《蘋果》中性行為鏡頭對主題表達是否有作用

電影《蘋果》講述了一個人性扭曲與迷失的故事，整部影片反映了在經濟快速發展的今天，人們內心的空虛，扭曲，對金錢和欲望的渴望使他們迷失了自我。電影在展現人性的變形和扭曲的同時，對人性的丑惡進行了批判和反思。電影角色分別從不同的角度刻畫出任務心靈迷失的歷程。林東財大氣粗，但人到中年，沒有夫妻恩愛，也沒有孩子，在外面尋花問柳，用錢踐踏女性的尊嚴；王梅，丈夫不再愛他，加之不能生育，丈夫在外面尋花問柳，當得知丈夫強奸了有夫之婦后，想要報復林東，面對安坤，她一方面想要報復丈夫，另一方面想從安坤身上證明自己的吸引力；而安坤，為了金錢可以出賣自己妻子的肉體，乃至自己的親生骨肉，可以為了安慰自己的內心，自欺欺人，與強奸自己妻子的人的老婆茍合。

影片中的四個床戲在人物的塑造和劇情的轉折上皆有其不可取代的作用：第一場，劉蘋果與安坤的浴室激情戲烘托了這對小夫妻幸福美滿生活，二人一開始，雖然生活貧窮，但是相親相愛，情到深處，浴室激情自然而然，這也與后續故事的轉折發展，二人生嫌隙到最后劉蘋果獨自離開形成了強烈的對比，更顯全片的悲劇效果，令人心生悲痛。第二場，安坤撞見林東強奸劉蘋果，這場戲是全片劇情的重大轉折，是故事發展的關鍵，必不可少。經此轉折，三人之間的和諧開始被打破，后續故事發展的源頭也就始于此處。第三場，安坤在出租屋憤怒與劉蘋果發生關系。安坤在目睹自己妻子被人強奸后首先想到的不是保護妻子，而是自私自利地尋求使自己心理平衡的方法，在妻子想奉獻自己的身體求得他的原諒時，安坤卻嫌棄自己的妻子骯臟，在多次反抗之后，強行暴力與妻子發生關系，其行為和罵罵咧咧的言辭，反映了他內心的憤怒，他也在用這樣的方式使自己心理得到補償，這部分也為后來安坤愿意接受王梅的報復茍且和劉蘋果懷孕小孩是安坤的埋下線索，此外，該處描繪使得安坤這個人物更具有張力，更真實鮮活；第四場，劉蘋果丈夫安坤與老板娘王梅報復性通奸，這場戲看似不必要，但是若少了這場戲，居劇中人物形象的表達就不夠豐滿，通過這場戲，王梅將自己多年來不受丈夫愛護、不能生育的壓抑找到了一個突破口，也正是這次通奸，兩個家庭，四個人完全進入錯誤扭曲的狀態。

從整體來看，影片主題并未具有淫穢性，而意在反映了在經濟快速發展的今天，人們內心的空虛，扭曲，對金錢和欲望的渴望使他們迷失了自我。電影在展現人性的變形和扭曲的同時，對人性的丑惡進行了批判和反思。此外，《蘋果》總時長112分鐘59秒，其中性行為鏡頭6分鐘，雖然《蘋果》有色情場景，但其時長占全片比例極小，不能《蘋果》的四場性描寫鏡頭對影片人物形象塑造，完成戲劇沖突，劇情承接必不可少。

（二）對電影《蘋果》藝術價值的判斷

據資料顯示，電影《蘋果》提名第五十七屆柏林國際電影節最佳影片金熊獎，并獲得第五屆曼谷國際電影節評審團獎，第六屆紐約翠貝卡國際電影節劇本榮譽獎等國際獎項。這些電影節是由電影業的專業性人才舉辦的，他們對《蘋果》的評價，相對于沒有接受過專業訓練的普通人來講，更具有藝術價值說服性。

《蘋果》這部電影從整體上講是對社會現實的深刻揭露和尖銳抨擊，著力點在于社會現實，揭露了社會中存在的一些問題，展現了現階段人性的扭曲，促使人們去思考，去反省。對于普通人來講，整部影片并不是淫穢影片，這些不堪的現實被搬上熒屏，沖擊人們麻木的心靈，發人深省。退一步講，即使影片中不該有裸露鏡頭，點到為止，那么這些性行為描繪最多算是色情片段，而且這些色情片段確實是必不可少的，它使得人物更加豐滿，更加有爆發力。“北京這么大，卻容不下一個小小的我。”電影除了對主題進行深入的探討外，也提出了北京外來務工人員的前途問題。北京匯集了四面八方的勞動者，他們用心建立起了一座座高樓大廈，他們用汗水澆灌了一個個美麗花園，但是由于種種原因，他們卻得不到起碼的安置，不被真正地接納，沒有做人的尊嚴，將千千萬萬打工者的心思用這種方式表達出來。這樣的問題同樣也是發人深省。

（三）尚未建立電影分級制度情況下對電影《蘋果》的取舍

盡管電影《蘋果》是一部揭露現實，發人深省的影片，性描寫鏡頭是劇情表達、人物塑造必不可少的手段，但畢竟我國尚未建立電影分級制度，在其中涉及的性描寫鏡頭問題上，不得不考慮到未成年人保護的問題。對此，我們需要對該影片被認定為淫穢物品的社會影響和不被認定為淫穢物品的社會影響進行價值衡量。

如果《蘋果》被認定為淫穢物品，那么其將被禁止公開放映和傳播。社會就不用擔心未成年人會接觸到該影片，學習和模仿其中的不良行為，受到色情片段的不良影響；但是，問題在于《蘋果》所要表達的思想內涵就都不能夠得到傳播，影片所揭露的現實問題，社會中存在的問題就會被埋沒，退一步講，即使很多年后，人們會自覺發現這些問題，會開始思考這些問題，那么很明顯這樣的思想震動被退后了一段時間，而這個時間的退后性是我們所無法預測的。假設我們以后，在遇到相同問題是，遵從本案判決類似作品為淫穢物品，那么人類思想的交流和進步就會受到人為的阻礙，同時這也是對言論自由的過度限制，這是沒有更好的替代方法加以補救的。因此，從長遠看來，認定電影《蘋果》是淫穢物品并不是一個很明智的選擇。

而如果不將《蘋果》認定為淫穢物品，那么該影片就可以公開放映和傳播，那么影片所傳達的思想就可以在公眾得到很好的傳播，促使普通人進行思考，推動思想進步。從長遠來看，類似作品中的思想得以傳播、表達和交流，將最終推動社會的進步。同時，這也是對憲法所保護的言論自由的尊重。但此處存在的問題是，一旦《蘋果》公開放映和傳播，那么未成年人就極有可能接觸到，因為未成年人正處于身心由幼稚向成熟過度的階段，辨別是非能力較弱，容易受到外界的不良影響，因此，保證未成年人有一個健康的成長環境十分緊迫，對此，在國內尚未建立電影分級制度的情況下，電影的制作方、發行方應當在影片的開頭、封面以顯著的字體表明本片不適合某年齡以下的人觀看，銷售者、播放者也不得將該影片銷售于、播放于未成年人觀看。如果電影的制作方、發行方、銷售方、播放者能夠做到這些，那么相比較于認定《蘋果》為淫穢物品，這種社會代價較小，也是一種可取的方法。

注釋：

①盧建斌：《網絡傳播淫穢物品犯罪研究》，廈門大學2009年碩士學位論文。

②蔣小燕：《淫穢物品的“淫穢性”之判斷標準——以社會通年為基點》，《法學評論》，2011年第1期。

參考文獻：

[1]蔣小燕：淫穢物品的“淫穢性”之判斷標準——以社會通年為基點，《法學評論》，2011（1）.

[2]張世耕：淫穢色情的認定標準與言論自由的沖突——美國聯邦最高法院判例探微，《國際關系學院學報》，2007（2）.

[3]王晟：從美國憲法第一修正案到浙江艷舞案，《學理論》，2012（32）.

[4]鄭磊：電影許可與司法審查：《蘋果》事件的兩個假說，《北京大學研究生日志》，2011（3）.

[5]江登琴：美國網絡色情刑事處罰的憲法審查——雷諾案的經驗與啟示，《國家檢查官學院學報》，2011年2月第19卷第一期.

作者簡介：

金蘭蘭（1989.04.12～），女，漢，河南省南陽市人，主要研究民商法。