行政不作為之作為程度

摘 要：行政作為與行政不作為一直以來好像都占據著行政法學界“輿論的頭條”，其重要性正如應松年教授在《行政行為法》中所說，“行政行為是行政法中最重要、最復雜、最富實踐意義、最有中國特色，又是研究最為薄弱的一環。”但是，對于行政不作為中作為程度的研究少之又少，多數學者都避而不談。所以，研究行政不作為中作為的程度，對于更好地界定行政不作為與行政作為的概念具有促進作用，有利于查實行政實踐中看似作為實質并未突破不作為范疇的違法犯罪，也有利于正確指導行政立法、行政執法和行政訴訟實踐。

關鍵詞：行政不作為；作為因素；研究意義

一、行政不作為的概念

對于行政不作為的概念，理論界很難從一而終。但多數學者都認為，只要行政主體做出了一系列的實質性的程序行為，即表現出積極的作為行為狀態，無論該行為在實體內容上反映的是“為”或“不為”，都應該是行政作為，反之，就是行政不作為。可見，從行政程序方面的認定標準出發，更加符合當前法律狀態和社會意識。根據這種標準，行政不作為即是行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。

二、行政不作為的作為程度

1.行政不作為中的作為與相關概念的區別

行政不作為中的作為是局限于不作為的范疇之內，與行政作為中的作為有所差異，與行政不能為更是區別明顯。行政不作為中的作為是指外在表現形式上是積極主動的作為行為，但是實質上仍然屬于不作為的行為。行政作為是指行政主體采取積極的動作完成的行政行為，本身就具有合法性和正當性，而行政不作為中的作為并不當然具備合法性和正當性，因為行政不作為本身具有違法性。行政不能為是指對于行政主體來說無論其多么積極努力的施行仍然會履行不能，并不因行政主體的主客觀條件而改變，是根本不可能成就的事情。所以當然不會讓行政主體承擔履行不能的后果。但是行政不作為中的作為并不是不能履行，而是行政主體處于各種原因沒有達到行政作為的程度，從而仍屬于不作為的范疇。

2.行政不作為中的作為程度

本文研究行政不作為中的作為程度，并不是探究行政作為與行政不作為之間具體明確的劃分界限，也就是說，并不是研究行政不作為中的作為達到一種什么程度就可以構成行政作為，而是重點討論行政不作為中的作為因素在多大程度上影響到了社會觀念、法律思維以及行政實踐的再思考。舉例說明，假如某市區發生重大槍擊案，公安局接到群眾報警后派出兩名“臨時工”前去處理，結果由于“臨時工”毫無作用未能阻止危害結果發生，事后證明，如果警察及時處理，危害結果并不會發生。那么公安局就是行政不作為（暫不考慮刑事責任）。可是，在一般社會人眼中，公安局及時派出了“警力”趕往現場處理，這是積極的作為行動，盡管未能制止犯罪，卻并無過錯。所以，這種看似積極的行動實際上蒙蔽了群眾的眼睛，也左右了社會觀念的導向，更甚者，公安局也并不會受到處罰。所以，社會上由此引發的問題越來越多也愈發嚴重，正是因為不明事理的社會觀念受到了不作為中形式作為的誤導。

接上例，槍擊案發生后，公安局及時派出兩名警察前往現場處理，可是警察趕到后害怕自己犧牲而逃跑。事后證明，槍擊案現場的確可能導致警察身亡。顯然，逃跑的警察屬于行政不作為。可是，法律賦予每個人生命權，我們能用法律強制警察必須處理槍擊案件，哪怕是以自己的生命作為代價？我覺得值得商榷。那么警察在逃跑這一前提下，能夠在多大程度上挽救自己造成的損失呢，比如通知其他警察，自首，這些事后情節或許可以成為受處分或者受刑罰時的減輕量刑標準。但是，我們會陷入一種先處罰后減免的模式，而并沒有過多的考慮這種源頭的處罰是否一開始就具有合理性，是否過多增加了法律的嚴肅性削弱了人的權利。

以上不作為中的作為因素雖然存在差異卻可以比較清晰明確的加以認定，但有一些不作為中的作為因素比較模糊甚至難以界定。例如，某網吧為了防止“網徒”逃避結帳而關閉了所有消防通道，結果在發生火災時因人群不能及時疏散造成重大后果。而消防部門解釋火災發生前對于網吧的行為已經查處并責令限期改正。但是并沒有規定改正期限，網吧并沒采取有效措施，消防部門也再沒有管理過。那么，消防部門的行為到底是合法的行政作為呢，還是違法的行政不作為呢。從整體上看，消防部門負有監督審查網吧消防安全的法定義務，但最終發生了火災結果，消防部門沒有及時有效的履行其審查義務，所以應該是不作為。可是，消防部門中間有查處網吧并責令其限期改正的行為，雖然后來怠于跟進審查，卻不可否定其前期行為的積極性，從而又具備合法作為的形態。由此看來，更好地把握行政不作為中的作為因素對于行政實踐具有積極的指導意義。

三、探討行政不作為之作為程度的意義

1.有利于更好的界定行政不作為的范疇，打擊形式作為下的隱蔽犯罪

了解行政不作為中的作為因素以及作為程度，就能夠清晰的將某一種行為加以歸類，更好地認識行政作為與不作為之間的界限，從而更好的界定行政不作為的范疇。正如上文第一個例子中所述，行政主體有時候只是做了一些表面文章，而不能將此看作積極主動的作為以掩蓋了其背后真正不作為的“別有用心”，從而使其逃避法律的責任。這樣的話，就會導致行政實踐中的權力濫用和行政司法監督的弱化，不利于打擊違法犯罪和社會主義法治建設，不利于形成一個良好的社會秩序。

2.有利于推動行政立法和行政執法的進行

通常情況下，我們只責備行政相對人不履行義務，而忽視了行政主體因其表面作為而實質不作為構成的應罰性。上文第三個例子中，消防機關作出責令整改后，對于后來行政相對人是否執行置之不理。這正是造成社會中許多不正常現象的問題所在，而且往往還很難追究相關行政主體的法律責任。通過對行政不作為中作為因素的研究，就能夠更好的界定行政不作為，對追究這些情形下行政主體的法律責任提供了理論依據。

參考文獻：

[1]應松年主編.《行政行為法》.人民出版社1993年版.

作者簡介：

張增燕（1991.03～），女，山東臨沂人，遼寧大學法學院在讀研究生。