論司法審判視域下知識產權壟斷“合法”與“非法”的界定

□張海夫，段學品（.西南林業大學，云南　昆明　6504；.云南大學，云南　昆明　65009）

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論司法審判視域下知識產權壟斷“合法”與“非法”的界定

□張海夫1，段學品2
（1.西南林業大學，云南昆明650224；2.云南大學，云南昆明650091）

摘要：知識產權壟斷的“合法”與“非法”判定歷來是困擾理論和司法實踐的難點之一。文章以最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》為切入點，分析探討知識產權壟斷合法與非法之間的三個基本關系，提出在我國目前以行政為主導的反壟斷機制下，完善司法在甄別知識產權反壟斷規制方面的對策建議。

關鍵詞：知識產權壟斷；司法審判；合法；非法

一、判斷知識產權壟斷是否濫用成為司法審判實踐中的難題

知識產權具有合法的壟斷性，這種“與生俱來”的合法壟斷與反壟斷法下的壟斷之間的界限，往往存在交叉和模糊之處。主要涉及到壟斷行為的界定困難、壟斷與否的判斷、認定壟斷的行政機關與司法機關裁決的處理、知識產權壟斷與普通民事壟斷的區別等。因而，如何認定前者——受保護的壟斷轉變成后者——受預防和制止的壟斷，成為反壟斷執法機構和司法機關認定的難題。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》開始施行，現在的主要問題是如何確保該法的有效實施，理論研究方向也應隨之轉向執法領域。

2012年5月3日，最高法院全文公布了《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。該解釋總結了人民法院審理壟斷民事糾紛案件以及具有壟斷糾紛性質的民事案件的司法經驗，比較借鑒了有關國家和地區較為成熟的經驗和做法，并根據中國的國情和實際進行了適當創新，該解釋共計16條，“構建了反壟斷民事訴訟的基本框架和具體規則”［1］。但是知識產權壟斷的“合法”與“非法”判定歷來是困擾理論和司法實踐的難點之一。該解釋在立法用意和法條解釋上存在諸多需要進一步明晰的問題。例如，該司法解釋的適用范圍是否涵蓋知識產權反壟斷？知識產權反壟斷與其他財產形式的壟斷是否應作區分？司法解釋第7條和第8條條文背后的立法政策體現如何？如何尋找和發現這樣的立法政策？司法解釋第8條對認定壟斷協議行為成立使用的“本身違法”原則是否合理？對壟斷的司法認定與反壟斷執行機構認定如何協調？等等。

二、判斷知識產權壟斷合法與否必須理清三個基本關系

目前，我國對知識產權保護初步形成了一套成熟、完整和系統的保護體系。人民法院審理了大量的知識產權保護案件，司法積累了大量審判經驗，如“2014年各級法院審結一審知識產權案件11萬件，同比上升10%”［2］。2008年8月1日中國反壟斷法開始實施，據統計，截至2011年底，“全國地方法院共受理壟斷民事一審案件61件，審結53件”［2］。較之于知識產權保護的司法經驗，人民法院關于反壟斷案件的審理經驗不足，知識產權反壟斷案件的審理經驗十分匱乏。與此同時，我國反壟斷法對知識產權的規制是以附則形式立法的，第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”這樣的立法體例，一方面表明了知識產權的反壟斷規制與其他形式的反壟斷不同；另一方面作為“經濟憲法”的反壟斷法，對知識產權反壟斷的描述和界定原則、抽象，在給予執法者自由裁量權和解釋權的同時，無疑會給如何界定反壟斷法下知識產權壟斷帶來困難，需要執法者綜合運用多種考量因素予以判斷。在此，筆者認為，法院在對上述因素進行考量前，有三種基本關系需要厘清。

（一）知識產權法與反壟斷法規制范圍的關系

知識產權濫用并非只是反壟斷法規制的對象，知識產權保護領域本身就存在對知識產權濫用的規制。由于對“知識產權濫用”這一概念沒有嚴格的定義和準確的界定，概念的不明晰，內涵與外延的不確定性，極易導致執法領域對知識產權濫用規制的沖突。一般知識產權濫用的行為方式多種多樣，國內各類著作中關于知識產權濫用行為的分類也給出了諸多不同的標準。盡管這些劃分標準不盡統一，但至少可以看出一般知識產權濫用共同的特點，即一般知識產權濫用直接損害的是相對人的利益。對于一般知識產權的濫用，目前知識產權保護法從制度上設置若干制度予以限制，如強制許可、法定許可、合理使用、反不正當競爭等，對知識產權濫用的司法救濟，一般是通過運用合同法、侵權法、反不正當競爭法和民法的權利禁止濫用、誠實信用、公序良俗原則等，平衡知識產權所有人與特定相對人之間的關系。因此，總體來看我國目前存在用私法來解決知識產權濫用的問題。

反壟斷法下的知識產權濫用，是與排除、限制競爭的行為聯系在一起的，換句話講，即使知識產權人濫用了壟斷權，但這種行為的后果并沒有導致妨礙和扭曲市場競爭秩序發生，也不構成反壟斷法下的知識產權濫用，對此濫用權利進行規制的應屬于知識產權保護范疇。我國反壟斷法對知識產權濫用行為的界定，沒有采取列舉式規定，而是通過運用一般原則加具體行為綜合判定模式。因此，要判斷知識產權人濫用權利是否構成反壟斷法下的壟斷，需要結合該法界定的三種壟斷行為，同時要對照其他條款來分析認定上述行為是否造成了排除、限制競爭后果。一旦執法機構認定知識產權濫用行為達到排除和限制競爭的后果，對這種行為的規制就落入了反壟斷法領域。反壟斷法素稱“經濟憲法”，從反壟斷法的立法目的來看，筆者認為，該法的直接目的是保護市場公平競爭，間接目的是維護消費者權益。與知識產權法的立法目的相比，該法的性質是公法，涉及到國家公權力對個人私權利的干涉和限制。

綜上，知識產權濫用行為因為存在濫用“度”上的差別，一般知識產權濫用，應屬私法領域概念，其在知識產權法中的獨特作用不能完全由反壟斷法這一公法所吸納。反壟斷法無疑是規制知識產權濫用行為的最有力手段，但這并不意味著反壟斷法可以全面調整知識產權濫用行為，乃至決定知識產權濫用行為的存在。司法實踐中，需要執法部門分清“此法”與“彼法”的界限，選擇正確的法律去判斷和規制不同的濫用行為，慎重劃分公權力與私權利的界限，謹慎使用公權力和尊重私權利。

（二）反壟斷法與競爭政策的關系

如前所述，反壟斷法是屬于公法意義上的法律，它在最初是作為一種公共政策來執行的。“廣義上的競爭政策包括競爭法律，在執行法律化的競爭政策時，不能背離廣義上的競爭政策”［3］102。競爭政策既體現在立法原意中，也體現在法律執行中。競爭政策影響司法判決，司法判決應體現競爭政策。如美國早期競爭政策的執行主要側重結構因素，也就是說只要企業在市場份額上達到一定標準就可以判斷其取得了壟斷地位，因此就要受到制裁。在這樣早期競爭政策影響之下，美國法院在判定是否構成壟斷時選擇了本身違法原則，也就是說不考慮企業的壟斷、合并或其他行為是否會導致更多的福利或者會有利于競爭，而僅僅根據其市場份額達到特定標準即可做出違法的判斷。后隨著經濟學研究的深入和實踐經驗的不斷增加，在芝加哥學派的影響下，美國的競爭管理機構反托拉斯局和聯邦貿易委員會開始重視企業行為的重要性，開始根據企業合并、壟斷等行為的效果來判定是否對其進行制裁，而司法部門也從本身違法原則逐漸轉到合理原則，即根據企業行為的具體效果來做出判決，如果企業的合并或者高市場份額導致了效率的提高或者成本的降低，以及消費者福利的改善，那么這樣的合并或者壟斷行為是可以接受的。“以后博弈論的興起進一步深化了大家對企業行為的認識，競爭管理部門和司法部門對企業壟斷行為的判斷能力得到進一步提升，合理原則因此逐漸成為主要原則”［3］102。可見，法院在審理知識產權反壟斷案件時，判斷某種知識產權濫用是否構成壟斷，必須考慮相關的競爭政策。研究競爭政策意義重大，至少對那些不懂經濟學的法官具有實質的幫助。我國反壟斷法已經實施四年多，由于中國是成文法系國家，受大陸法系法律方法長期訓練，法官的裁判思路與方法不同于普通法系，中國法官一般只是按照法律條文結合案件事實進行解釋和適用，不太注重考慮法條之外的政策因素。而普通法系的法官，在遵從先例的準則下，可以結合變化了的社會、經濟、文化包括政策因素，創設一個新的規制。因此，在知識產權反壟斷法的司法實踐中，中國法官面臨著轉變傳統、習慣了的法律思維和交相運用法律政策的新挑戰。

（三）司法權與行政權之間的關系

如前文所述，反壟斷法與國家競爭政策緊密聯系，且競爭政策處于發展變化之中，從域外經驗來看，對競爭政策的把握和制定一般都是賦予行政機關的職權。如2007年日本公正交易委員會制定并頒布了《知識產權利用的反壟斷法指南》；美國司法部和聯邦貿易委員會1995年制定《知識產權許可的反托拉斯指南》和2007年的報告《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》、歐共體委員會2004年制定《技術轉讓成批豁免規章》，這些指南和規則的制定和出臺，為各國法院適用反壟斷法時考慮競爭政策提供了明確的依據和指引。借鑒國外的先進立法經驗和立法體例，我國反壟斷法將研究擬定有關競爭政策賦予了國務院反壟斷委員會，并規定國務院反壟斷執法機構負責反壟斷執法工作。由此可以看出，中國反壟斷執法雖然采用的是司法與行政并用的雙軌反壟斷模式，但筆者更傾向于認為，運行的機制主要是以反壟斷執法機構為主，即以行政主導下的反壟斷機制。因此，在這樣機制下，競爭政策的研究制定，壟斷行為的認定是該行政機構的主要工作職能；在知識產權反壟斷的司法認定與反斷執法機構之間發生沖突時，司法認定應考量競爭政策，尊重行政認定，這既是司法權“被動性”、“不告不理”居中裁判本質屬性的要求，也是遵守反壟斷法下司法權與行政權的權力邊界的立法規定。此外，囿于中國法院不是政策的制定者，法院對行政、立法保持適度的距離，法官工作的謙抑性和法官專業知識的局限性，要求法官準確把握競爭或經濟政策，不是一件簡單的事情，法院在知識產權反壟斷認定上應尊重行政機關的意志和判定。

三、通過完善司法分清知識產權保護濫用與反壟斷的界線

（一）以特殊的立法形式明確對知識產權反壟斷濫用的規制

我國反壟斷法對知識產權濫用規制，是以附則形式安排的，這種立法體例，反映了知識產權保護客體的易受侵害性，為彌補和盡量減少與其他權利保護的力度差距，保障所有的合法權利享有平等待遇，采用了立法的例外安排；否則，難以解釋知識產權的反壟斷規則單獨安排在附則部分。最高法院在《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中沒有對知識產權濫用構成壟斷進行單獨規定，那么，該司法解釋是否考慮了知識產權反壟斷規制的復雜性和特殊性就不得而知了。因此，最高法院在今后的司法實踐中，應充分考慮知識產權濫用規制在反壟斷法中的特殊安排，體現這種安排的立法原意，找出知識產權反壟斷與其他形式反壟斷的共性與特殊性，如知識產權許可協議與其他壟斷協議，以采取不同的解釋方法。

（二）通過立法進一步明晰一般知識產權的濫用與反壟斷法視域下的知識產權濫用

鑒于知識產權濫用概念是從知識產權行使行為中獨立出來的，實踐中應當注意區分一般知識產權的濫用與反壟斷法下的知識產權濫用，并適用不同的法律規制。由于一般知識產權濫用與反壟斷法下的知識產權濫用之間的界限模糊，加之反壟斷法出臺不久，個案司法經驗還不成熟的情形下，最高法院制定的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第一條雖然將該解釋的適用范圍籠統涵蓋為涉壟斷民事糾紛案件，并對“因壟斷行為引發的民事糾紛案件”作了規定，但是，這樣的理解仍未擺脫寬泛和原則性的司法解釋渾沌性，由此可能會給司法適用帶來誤區和不確定的認識，將本應由知識產權保護法規制的一般的知識產權濫用納入到了反壟斷法下，導致對私權干預過重；也可能會將應由反壟斷法規制的嚴重的知識產權濫用以一般知識產權保護法予以處理，導致干預不夠，無法起到糾正和維持市場有序競爭的目的。

（三）法官應慎重理解和適用判別知識產權濫用是否構成反壟斷

由于反壟斷法本身很原則、寬泛，對知識產權濫用是否構成反壟斷需要結合多個條文予以判斷；考慮知識產權的特殊性，其與其他財產形式的濫用有不同之處，因此判定標準就應有所區別；加之反壟斷執法機構尚未出臺指南，司法個案經驗匱乏，特別是一些法院尚未完整審理過知識產權反壟斷案件。在這樣立法抽象與司法經驗不足的情況下，法官依據《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》在界定某項行為是否構成反壟斷法下的壟斷時，應持特別謹慎的態度。比如，知識產權壟斷協議與其他壟斷協議之間可能存在差異，所以各國在對待知識產權許可協議中的限制性條款的態度上基本承認某些知識產權行使行為對競爭的限制是權利本身所必需的，并不違反反壟斷法［4］。所以應將知識產權反壟斷與其他反壟斷形式進行劃分。由于壟斷行為的種類繁多，其表現形式也非常的繁雜。即使是對壟斷協議是否構成反壟斷法下的壟斷判定原則也不能“一刀切”，應具體個案具體分析。“有些行為具有天然的反競爭性，如簽訂價格固定、限制產量等行為，只要實施了這些行為便構成違法，可以適用本身違法規則”［5］294。但各國也承認某些知識產權行使行為會對競爭產生影響，而這些影響是不可避免的。但是權利行使到何種程度是“必需”的，則要根據合理規則進行分析。美國最高法院審理的加利福利亞牙科醫生協會訴聯邦貿易委員會一案中，法院認為，“被給定的限制措施的任何反競爭影響不是顯而易見的，合理性原則要求對上述限制的結果進行全面考慮，而不是像第九巡回法院在本案中一樣作簡略分析。”［5］294從判例中得出的初步結論是：橫向價格固定、劃分市場或地域、聯合抵制等行為應適用本身違法原則，其余均適用合理原則。最高法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條規定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第13條第1款第（一）至第（五）項規定的壟斷協議的，被告應當對該協議不具有排除限制競爭的效果承擔舉證責任”，該條是對本司法解釋征求意見稿中的第8條作了大幅修改而成，雖然較之征求意見稿更為精準，但是，該司法解釋對壟斷協議的規制仍然存在以下兩點問題，一是未作類型劃分，即一般壟斷協議與知識產權許可協議的區分；二是采用“本身違法”依據不足，即采用該認定標準所應體現的競爭政策依據不清楚。

（四）進一步理順法院和反壟斷執法機構的職權

《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第2條規定：“原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處理決定發生法律效力之后向人民法院提起民事訴訟并符合法律規定的其他受理條件的人民法院應當受理”。本條是對征求意見稿修改最大的地方，基本涵蓋和凝煉了征求意見稿中的第11條、第15條和第16條有意解決法院與壟斷執法機構的關系，當然，本條的設置雖然簡煉了，但是，為以后司法實踐中如何徹底解決法院與壟斷執法機構之間的關系埋下更大的危險，特別是將反壟斷執法機構的地位置于模糊狀態。前文已述，反壟斷法設置的是行政主導下的反壟斷機制，反壟斷執法機構是反壟斷的主力，相對于法院，反壟斷機構具有以下優勢，如對國家經濟政策的了解和把握、競爭政策的制定者，以及壟斷行為的調查者，從邏輯和常識來看，反壟斷執法機構的認定應當具有權威性和合法性。本司法解釋隱含的合理邏輯是，一方面對反壟斷執法機構作出的壟斷行為認定的效力，保留了《征求意見稿》第11條第2款的內容，即反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的效力確定的處理決定所認定的事實，當事人在相關壟斷民事糾紛案件中主張該事實成立的，無需舉證證明，但對方當事人有相反證據足以推翻的除外；同樣，該司法解釋之前的《征求意見》第16條也規定：“反壟斷執法機構對被訴壟斷行為進行調查的，在確有必要時，人民法院可以根據案件具體情況，決定中止訴訟。”該條也反映出司法認定對行政執法程序的尊重。另一方面，司法解釋第二條意味著法院可以對已經由反壟斷執法機構裁定的事件作出最終審定。那么，這樣的矛盾，讓法院自身陷入非常尷尬的困境，一是法院沒有對壟斷行為的調查權；二是如果法院經全面審查后判定壟斷行為不成立，駁回當事人的訴訟請求，這與反壟斷執法機構的認定一致；如果經全面審查后，法院的認定與反壟斷機構的認定不一致，因為沒有調查權，其判決的權威性會受到制疑。

結語

反壟斷法實施3年多來，我國法院在反壟斷民事審判方面進行了初步的探索和嘗試，但是總體說來在反壟斷司法方面尚缺乏充足的經驗。由于知識產權保護與反壟斷法之間既存在協調又沖突的復雜關系，人民法院在審理涉知識產權反壟斷案件時，應采取積極審慎的態度，處理好一般知識產權保護法與反壟斷法之間的關系。知識產權的壟斷性與維護市場競爭秩序之間的張力關系，需要人民法院注重吸納經濟學理論和運用競爭政策理性司法。我國反壟斷法確立了行政主導下的雙軌并行的執法體制，需要從司法、行政權力性質的角度，協調兩種機制的運用，確保反壟斷法目的的實現。

參考文獻：

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［2］周強.最高人民法院工作報告［EB/OL］. http：//paper.people.com.cn/rmrb/html/2015-03/21/nw. D110000renmrb_20150321_1-02.htm.

［3］顧敏康.競爭政策對競爭法制的影響［J］.法學，2001（9）：102.

［4］焦楠楠.知識產權濫用的反壟斷規制［D］.上海：華東政法大學，2011：28.

［5］黃勇，董靈.反壟斷法經典判例解析［M］.北京：人民法院出版社，2002.

責任編輯陸瑩

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A

文章編號：1004-1494（2016）03-0118-05

收稿日期：2016-02-01

作者簡介：張海夫，男，西南林業大學副教授、碩士生導師，研究方向為法哲學。段學品，男，云南大學國際關系研究院，研究方向為國際政治。