中國慈善組織參與社會救助的立法考察與進路分析*

韓君玲

（北京理工大學法學院，北京　100081）

?

中國慈善組織參與社會救助的立法考察與進路分析*

韓君玲

（北京理工大學法學院，北京100081）

摘要：慈善組織參與社會救助的立法發展反映了中國社會救助立法與慈善立法的變遷及銜接過程。隨著《慈善法》的施行，有必要重新審視慈善組織參與社會救助的立法現狀，明確慈善組織與政府在社會救助中的關系定位，建立慈善救助與社會救助有效銜接的立法機制，盡快出臺《社會救助法》和政府購買社會救助服務的行政法規。

關鍵詞：慈善組織；社會救助；政府責任；立法

本刊網址·在線雜志：www．jhlt．net．cn

長期以來，中國政府著力構建社會救助法律制度，對生活陷入貧困狀態的公民實施社會救助，以保障其維持最低限度生活的權利。然而不可否認的是，由政府實施的社會救助在救助資源、救助對象、救助范圍和救助效果方面還存在一定局限，很難完全滿足救助對象多元化的救助需求。這種政府實施的社會救助的局限性和救助需求的多樣性之間的矛盾，決定了政府必須尋求更加有效的實施社會救助的方法和路徑，而與慈善組織的扶貧濟困等公益活動實現有效的銜接就成為政府必然的選擇。［1］包括慈善組織在內的社會組織作為政府、市場之外的第三部門得到了快速的發展，其在社會救助領域發揮的補充性作用日漸增大，但社會組織雙重管理制度卻日益成為慈善組織參與社會救助的制度羈絆。具有歷史轉折意義的是，2016年3月16日由全國人大頒布、自2016年9月1日起施行的《慈善法》開創了社會組織法律制度變革的先河，以慈善組織為突破口，為其合法便利地廣泛參與包括社會救助在內的公益活動提供了直接的法律依據。然而，《慈善法》的出臺，并不可能解決中國社會救助領域政府與慈善組織關系的所有問題，為了使《慈善法》有效發揮作用，有必要重新審視慈善組織參與社會救助的立法現狀，分析相關立法的統一性和協調性問題，為今后完善慈善組織參與社會救助制度提供具體的和可行的立法建議。

一、改革開放前慈善組織參與社會救助的立法狀況

新中國成立后，政府為了有效管理各類社會團體，清理舊中國遺留下來的各種社會組織，相繼頒布1950年政務院 《社會團體登記暫行辦法》、1951年內務部 《社會團體登記暫行辦法實施細則》等文件，將社會團體分為人民群眾團體、社會公益團體（如中國福利會、中國紅十字會等）、文藝工作團體、學術研究團體、宗教團體和其他符合政府法律組成的團體，規定了其成立條件，明確了社會團體應接受政府的工作指導并協助政府進行各項建設的地位，建立了社會團體分級登記管理體制。隨著上述行政法規和規章的施行，舊中國原有的慈善組織大多數被取締，而少部分則被改造為官辦或半官辦的社會團體，慈善組織過去所從事的慈善事業被人民大眾的救濟福利事業所取代。1966年文化大革命開始后至改革開放前，社會團體陷入了停滯發展的狀態，更遑論其法制建設。總之，在計劃經濟時期，高度集權的政治體制、一元化的經濟管理體制及城市單位制和農村人民公社的組織體系導致社會組織基本上全部依附于政府［2］，缺乏相對的獨立性和民間性。從新中國有關慈善組織的慈善立法變遷看，1949年至1977年這段時期被稱之為慈善立法排斥階段。［3］

論及改革開放前的社會救助，1950年中央政府召開了中國人民救濟代表會議，確立了“在人民政府領導下，以人民自救自助為基礎，進行人民大眾的救濟福利事業”這個社會救濟的方針。接著，在1953年全國第三次城市社會救濟工作會議上，進一步明確了“生產自救，群眾互助，輔之以政府必要的救濟”之方針。1954年以后，隨著城鄉互助組、合作社等集體力量的壯大，該方針修改為“依靠集體，群眾互助，生產自救，輔之以政府的必要救濟”，鮮明體現了當時政府的以集體保障為主、政府救濟為輔的社會救濟思想［4］，并將其體現在其后的立法中。1956年第一屆全國人大頒布了《高級農業合作社示范章程》，其中原則規定建立農村五保供養制度，農業生產合作社應對五保對象給予物質和生活的幫助。從此，在中國城鄉最低生活保障制度建立之前的相當長的歷史時期，社會救助實行城鄉二元制度結構，在農村，主要依據《高級農業合作社示范章程》確立的農村五保供養制度，對農村五保戶實行救助，該制度此后雖依據1994年國務院頒布的《農村五保供養工作條例》得以具體化和法制化，但仍將五保供養定性為“農村的集體福利事業”，規定五保供養基金主要是由農村集體經濟組織提供，五保供養所需經費和實物，應當從村提留或鄉統籌費中列支。而在城市，政府主要對城市的“三無”人員等特殊生活困難群體實行臨時救濟制度。可以說，改革開放前，社會團體參與社會救助的立法規定幾近空白。

二、改革開放以來慈善組織參與社會救助的立法發展特點

（一）明確社會救助的政府責任原則

從中國社會救助法制發展的進程看，具有現代意義的社會救助政府責任原則之法的確立始自于1999年國務院頒布的 《城市居民最低生活保障條例》。該條例從保障對象的權利性出發，確立了國家保障城市居民基本生活的政府責任原則，規定地方政府負擔最低生活保障所需資金以及縣級以上地方政府相關部門制定最低生活保障標準，負責本行政區域內相關管理工作。2003年國務院頒布的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》開宗明義地規定了政府對城市生活無著的流浪乞討人員的臨時救助責任，其費用全部由地方政府負擔。2006年國務院頒布的《農村五保供養工作條例》確立了農村五保供養的政府責任原則，建立了農村五保供養的實施機制，規定農村五保供養資金由地方政府財政負擔。2010年國務院頒布的《自然災害救助條例》體現了災害救助的政府責任原則，規定了自然災害救助工作的組織實施機制和費用財政負擔。2014年國務院頒布了將城鄉社會救助制度一體化的《社會救助暫行辦法》，其中明確了社會救助的政府責任原則，建立了社會救助的組織實施機制，并規定縣級以上政府應將政府安排的社會救助資金和社會救助工作經費納入財政預算。

（二）社會救助立法鼓勵慈善組織等社會力量參與社會救助

1999年《城市居民最低生活保障條例》第3條在規定城市居民最低生活保障政府責任原則之同時，還明言了“堅持國家保障與社會幫扶相結合、鼓勵勞動自救的方針”。并且，該條例第5條第2款還規定：“國家鼓勵社會組織和個人為城市居民最低生活保障提供捐贈、資助；所提供的捐贈資助，全部納入當地最低生活保障資金。”上述規定表明了國家履行最低生活保障的國家責任之同時，允許并鼓勵包括慈善組織在內的社會力量參與其中。但是，該條例的參與條款內容僅為鼓勵性規定，并不具有強制力，且規定的參與方式也不明確，似乎主要是捐贈和資助。2003 年 《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》也有類似的鼓勵性條款，該辦法第3條第2款規定：“國家鼓勵、支持社會組織和個人救助流浪乞討人員。”不過，對具體的參與內容與方式未作出明確的規定。2006年《農村五保供養工作條例》在確立農村五保供養政府責任原則之同時，較為具體地規定了包括慈善組織在內的社會力量參與農村五保救助的方式，明確了激勵制度。其第4條規定：“國家鼓勵社會組織和個人為農村五保供養對象和農村五保供養工作提供捐助和服務。”第5條規定國家對在相關工作中做出顯著成績的單位和個人給予表彰和獎勵。此外，在該條例中還提及了“農村五保供養服務機構”，雖然未對其明確定性，但第14條至第16條規定了地方政府對其應提供必要的人、財、物支持和非營利生產的扶持，第17條還規定鄉鎮政府應與農村五保供養服務機構簽訂供養服務協議，保證五保供養對象享受符合要求的供養。此外，還對農村五保供養服務機構的監督管理及其應承擔的法律責任作出了規定。與前述法規相比，2010年《自然災害救助條例》中涉及慈善組織等社會組織的規定內容較多，具體而言，首先強調了政府主導與社會互助的原則，即第2條規定：“自然災害救助工作遵循以人為本、政府主導、分級管理、社會互助、災民自救的原則。”其次，明確了慈善組織等與政府的協助關系，即第5條規定：“村民委員會、居民委員會以及紅十字會、慈善會和公募基金會等社會組織，依法協助人民政府開展自然災害救助工作。國家鼓勵和引導單位和個人參與自然災害救助捐贈、志愿服務等活動。”需要注意的是，在慈善組織與政府關系的定位上，該條規定與后述的《社會救助暫行辦法》的相關規定有不同之處。最后，第26條和第28條明確了慈善組織等社會組織對自然災害救助款物和捐贈款物的來源、數量及使用情況負有向社會公開說明的義務，并應接受政府相關部門的監督。

與上述法規顯著不同的是，2014年 《社會救助暫行辦法》除了在總則中對鼓勵社會力量參與社會救助進行了原則規定外，還專設第10章“社會力量參與”，對慈善組織等社會力量參與社會救助進行了具體的規定。首先，關于參與方式，第52條規定社會力量參與的方式為捐贈、設立幫扶項目、創辦服務機構、提供志愿服務等；其次，關于對慈善組織等的優惠政策，第53條規定社會力量參與社會救助，按照國家有關規定享受財政補貼、稅收優惠、費用減免等政策；第三，關于政府購買社會救助服務，第54條規定縣級以上政府可以將社會救助中的具體服務事項通過委托、承包、采購等方式，向社會力量購買服務；第四，關于和社會工作的銜接，第55條規定社會工作服務機構和社會工作者應發揮作用，為社會救助對象提供社會融入、能力提升、心理疏導等專業服務；第五，關于慈善組織參與社會救助的機制，第56條原則規定社會救助管理部門及相關機構應當提供社會救助項目、需求信息，為社會力量參與社會救助創造條件、提供便利。需提及的是，現行社會救助立法并沒有針對社會救助各個項目具體規定慈善組織參與的內容和方式，但在政策層面有所體現。如2012年民政部發布了《關于促進社會力量參與流浪乞討人員救助服務的指導意見》，其中明確提出，各地政府可根據實際情況，通過購買服務、項目合作、經費補貼、“以獎代補”等方式，引導慈善組織等參與流浪乞討人員救助服務，解決流浪乞討人員生活照料、醫療救治、教育矯治等方面的服務需求。再如，2013年民政部下發了《關于加強醫療救助與慈善事業銜接的指導意見》，強調加強醫療救助與慈善事業的有機銜接，提出了建立包括需求導向、信息共享、統籌協調、激勵扶持的醫療救助與慈善事業相銜接機制。這些政策性文件體現了將慈善救助與社會救助具體項目相銜接的思路，為今后的立法提供參考。

（三）《慈善法》為慈善組織參與社會救助提供法律保障

在《慈善法》出臺之前，關于社會組織的國家層面專門立法，主要有國務院頒布的1998年《社會團體登記管理條例》、1998年《民辦非企業單位登記管理暫行條例》和2004年《基金會管理條例》等，實踐中關于慈善組織參與社會救助的主要問題集中于慈善組織成立的合法性及其組織機制的健全、稅收優惠的規定等方面。隨著《慈善法》的出臺，這些制度性難題已基本破解。《慈善法》關于慈善組織參與社會救助的規定主要體現在：

第一，在法定的慈善活動方面，將傳統慈善明確予以規定，即在該法第3條中規定慈善組織可以自愿開展扶貧、濟困，扶老、救孤、恤病、助殘、優撫，以及救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害等慈善活動，為慈善組織從事社會救助活動提供了明確的法律依據。

第二，在慈善組織成立及活動方面，一改迄今為止社會組織的雙重管理登記許可制度，該法第9條和第10條規定了慈善組織的成立適用直接登記制度，即慈善組織只要符合法定條件，并向縣級以上政府民政部門申請登記，即可成立。這個規定為慈善組織參與社會救助活動，打開了合法的、便利的大門，是我國社會組織立法的重大突破，為未來社會組織法的出臺奠定了立法基礎。并且，該法還專章規定了慈善組織的募捐及捐贈，規范慈善組織通過法定程序籌措資金。

第三，在慈善組織從事社會救助活動方面，建立了以下政府支持機制：①原則規定了優惠、支持政策及措施，如第84條規定：“國家對開展扶貧濟困的慈善活動，實行特殊的優惠政策”；第85條規定開展扶貧、濟困，扶老、救孤、恤病、助殘、優撫慈善活動需要慈善服務設施用地的，可以依法申請使用國有劃撥土地或者農村集體建設用地。這些規定使慈善組織的資金來源途徑有了一定的法律保障。②在金融政策方面提供支持。③在政府購買公共服務方面，為慈善組織參與社會救助相關服務提供資金和信息支持，如第87條規定各級政府依法通過購買服務方式支持符合條件的慈善組織向社會提供服務，并公開政府購買服務相關信息。④建立了慈善表彰制度。

三、慈善組織參與社會救助立法存在的問題及進路

（一）關于社會救助政府與慈善組織的法關系定位

如前說述，社會救助立法明示了社會救助的政府責任原則，從社會救助的實施管理機制、費用財政負擔、權利救濟等方面進行了細化規定。法理論上，基于生存權理念的社會救助政府責任立法的主要特征在于：第一，在立法中明言生活陷于貧困狀態的公民平等地享有維持最低限度生活的權利，并確保其權利救濟的途徑；第二，明確規定社會救助的相關費用全部由政府財政負擔，表明實施社會救助是政府必須為之的法定義務；第三，建立社會救助的組織實施機制，對從中央到基層政府的職責、權限及專職人員的配備等予以明確的細化規定。但是，社會救助的政府責任原則并不意味著政府應包攬所有社會救助事務，在強調提高行政效率、節約行政成本及轉變政府職能之今日，引導和支持包括慈善組織在內的社會組織參與社會救助已成為不爭的事實。就結果而論，我國社會救助相關立法將慈善組織等社會組織定位為政府實施社會救助的補充或合作力量無可厚非。然而，需要厘清的是，從法律關系的角度看，與保障公民生存權相對應，政府是實施社會救助的唯一法定義務主體，應責無旁貸地承擔起社會救助的責任。至于慈善組織等社會組織是否從事扶貧濟困等慈善活動，應基于其主觀動機和意愿，不具有強迫性，因此不能稱其為社會救助的義務主體。對此予以明確區分，于我國而言具有重要的現實意義。在我國，基于生存權保障的社會救助政府責任原則直到20世紀90年代后期才在立法中予以明確，現行社會救助立法中仍存在著中央和地方政府財政負擔比例不明確、社會救助各項目標準的制定主體層次不同及隨意性較大等問題。于此情形，過分夸大強調慈善組織參與社會救助的作用，難免有轉嫁政府責任之嫌。從這個意義上說，區分慈善救助與社會救助的異同十分必要［5］，今后亦必須強調堅持社會救助的政府責任原則。此外，特別需要澄清的是，《社會救助暫行辦法》在“總則”中明確規定社會救助的管理部門為縣級以上政府相關部門，實施機關為鄉鎮政府和街道辦事處，“村民委員會、居民委員會協助做好有關社會救助工作”。由此可見，村民委員會、居民委員會是政府實施社會救助的法定協助組織，嚴格說來，不能將慈善組織稱之為政府實施社會救助的協助組織。

（二）關于慈善救助與社會救助的立法銜接

如前所述，改革開放后我國分別在社會救助立法和社會組織立法兩個方面取得了一定的進展，但是，關于二者之間的銜接立法內容規定仍較為粗疏，缺乏統一性和協調性。由于現行的社會救助立法先于《慈善法》而制定，其中關于包括慈善組織在內的社會組織參與社會救助的內容多為原則性規定。至于其后頒布的《慈善法》，由于該法是慈善領域的基本法，因此針對慈善組織參與社會救助的規定較為零散、原則，還需要通過具體的規定予以落實。如為了鼓勵慈善組織積極參與社會救助活動，《慈善法》第84條原則規定國家對進行扶貧濟困的慈善活動實行稅收優惠政策，但該條款還需要盡快制定具體的政策來落實。質言之，如何建立慈善救助與社會救助的有效銜接機制，這是目前亟待解決的問題。從法學的視角而言，筆者認為，目前應主要著力進行慈善救助與社會救助的相關立法銜接工作。

1.制定《社會救助法》

以《社會救助暫行辦法》為中心的現行社會救助立法幾乎均屬于行政法規層次，強制力和規范力較弱，并且，其中關于慈善組織參與社會救助的相關規定不僅過于原則化，而且其相互之間缺乏協調性。首先，在社會救助立法中，雖然規定了政府鼓勵和支持社會力量參與社會救助的原則，但對慈善組織等參與社會救助的公益主體地位未予以具體規定，導致慈善組織等參與社會救助的法律地位不明確。［6］其次，在社會救助立法中對慈善組織參與社會救助的內容、范圍、種類、方法或形式等缺少明示性的具體規定，導致實踐中慈善組織在從事社會救助活動時往往無法參與或參與時未完全發揮其作用。第三，社會救助立法對慈善組織參與社會救助的激勵支持制度有待具體化。如《社會救助暫行辦法》第8條規定，國家對“做出顯著成績的單位和個人給予表彰、獎勵”，但未明言表彰和獎勵的“單位”中是否包括慈善組織，更未提及行政獎勵的內容，這不利于充分調動其參與社會救助的積極性。［7］第四，政府與慈善組織等的合作機制缺乏體系化，相關規定零散。

盡快制定社會救助法律早已是中國社會的共識，隨著《慈善法》的施行，在未來出臺的《社會救助法》中應完善慈善組織等參與社會救助的相關規定，為引導其積極參與社會救助提供明確的行為范式。鑒于此，提出以下具體的立法建議：

（1）在總則中規定社會救助的政府責任原則基礎上，應明確國家鼓勵、支持包括慈善組織在內的社會組織參與社會救助的方針，避免使用以往立法中使用的“社會”或“社會力量”這個含混概念。

（2）關于救助對象的認定方面，雖然社會救助對象的認定工作是政府的義務，但是在對象認定過程中可以適當發揮慈善組織等的作用。如在最低生活保障對象的認定中，僅靠政府工作人員的力量還遠遠不夠，實踐中出現的“漏保”、“錯保”現象與政府工作人員因各種原因無法準確把握申請者家庭的收入狀況有關。然而，慈善組織中的專業社會工作者由于對社區的情況較為熟悉，掌握相關信息，在發現和識別救助對象方面可以發揮其向基層政府報告的作用。此外，在幫助被救助者實現經濟自立和精神自立方面，立法應規定慈善組織介入的具體方式，如提供就業政策宣傳、救助咨詢解答、心理疏導和精神關懷等服務。

（3）關于社會救助的范圍、種類及方法等方面，現行社會救助立法幾乎沒有專門規定慈善組織可以參與社會救助各項目的具體程度或方法。目前實踐中，在醫療救助與慈善事業的銜接以及社會力量參與流浪乞討人員救助服務方面有一些成功經驗，可以在今后的《社會救助法》中按照社會救助的項目分類進行有針對性的規定，如通過慈善救助條款、涉及政府購買社會救助服務項目的合同服務條款以及其他條款方式予以規范。

（4）在關于社會救助費用的規定中，應對政府用于購買社會救助服務的支出以及為鼓勵慈善組織參與社會救助所提供的必要補貼、資助等費用，作出明確的費用用途及支出比例規定，使慈善組織獲得政府的財政支持有法律的保障。

2.加快政府購買社會救助服務的立法工作

隨著《慈善法》的頒布施行，可以預見，慈善組織的資金來源將有所擴大，尤其是在政府購買公共服務方面。在2003年施行的《政府采購法》中，對政府所采購的“服務”這個用語并未明確界定，直到2015年施行的《政府采購法實施條例》中，才明確界定了政府所采購的服務中包括政府向社會提供的公共服務。這樣，就使政府購買公共服務有了明確的法律依據。但是，由于《政府采購法》、《政府采購法實施條例》的立法目的在于規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，即節約政府財政，而政府購買公共服務的主要目的在于轉變政府職能，提高政府提供公共服務的效率，二者之間既有交叉，但又不完全相同，若僅依據政府采購法律法規來規范政府購買公共服務行為，則缺乏針對性和可操作性。還有，盡管2015年財政部等頒布了 《政府購買服務管理辦法 （暫行）》，為政府購買公共服務提供了一定的行為范式，但其是部門規章，規范力弱。更重要的是，社會救助服務的內容具有特殊性和專業性，實踐中政府購買社會救助服務等的基本方式和工作模式復雜多樣，因此，有必要對其進行專門立法。

筆者認為，在國家層面上應制定政府購買社會救助服務的行政法規，以利于慈善組織參與社會救助。具體而言，第一，明確政府購買社會救助服務的宗旨及應遵循的原則。第二，界定社會救助服務的購買主體、承接主體和服務對象的法律地位。第三，具體規定政府購買社會救助服務的項目范圍，科學制定國家級政府購買社會救助服務的指導性目錄，明確統一、規范的服務范圍和質量標準，并定期公布之。第四，規定政府購買社會救助服務的方式和程序，規范政府購買行為，遵循公開、公平原則，建立政府購買社會救助服務項目的招投標制度和信息公開制度，尤其應對實踐中大量存在的非獨立性購買和非競爭性購買程序予以規范規定。第五，確立慈善組織參與政府購買社會救助服務的激勵機制。第六，明確政府購買社會救助服務的績效評估機制。不僅應規定政府購買社會救助服務的內部監督考核機制，還要具體建立第三方評估機制以及服務對象的滿意度評價制度，對政府購買社會救助服務的效果進行全方位的考核與監督，并將其結果向社會公布。第七，確保政府購買社會救助服務的費用，應將其明確納入財政預算編制，細化規定中央與地方各級政府購買社會救助服務的費用負擔比例。第八，明確權利救濟和糾紛解決機制，應對《政府采購法》等的相關內容進行有針對性的細化規定，明確不服申訴和訴訟之間的關系。

參考文獻：

［1］楊思斌.中國慈善事業發展報告［M］//鄭功成，主編.中國社會保障發展報告2016.北京：人民出版社，2016：274.

［2］郭劍平.非政府組織參與社會救助的理論與實證分析［M］.濟南：山東人民出版社，2013：166-167.

［3］賈霄燕，榮冀川.新中國慈善立法的基調演變——以慈善組織為切入點的分析［J］.河北法學，2014，（8）：70-72.

［4］韓君玲.關于農村五保供養政府責任原則的法制化思考［J］.河南社會科學，2013，（2）：22.

［5］江治強.慈善救助與社會救助的異同及銜接機制建設［J］.行政管理改革，2015，（5）：64-67.

［6］羅振，等.中國非營利組織參與社會救助的價值、限度及突破［J］.河北北方學院學報，2012，（3）：72.

［7］田麗娜，任曉林，毛鉞.論多元化主體參與社會救助［J］.湖北財經高等專科學校學報，2012，（1）：23.

（責任編輯焦德武）

中圖分類號：D99

文獻標志碼：A

文章編號：1001-862X（2016）04-0021-006

*基金項目：教育部人文社會科學規劃基金項目“最低生活保障標準立法規范化研究”（13YJA820010）

作者簡介：韓君玲（1965—），女，陜西西安人，留日法學博士，北京理工大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：社會保障法。