論非物質文化遺產保護的主體制度創新*

嚴　燕　周少元

（1.安徽廣播電視大學，合肥　230022；2.安徽大學，合肥　230039）

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論非物質文化遺產保護的主體制度創新*

嚴燕1周少元2

（1.安徽廣播電視大學，合肥230022；2.安徽大學，合肥230039）

摘要：我國已從立法層面肯定了知識產權制度是保護非物質文化遺產的重要措施，但由于非物質文化遺產的主體概念與知識產權的主體概念并不完全一致，導致知識產權在保護非物質文化遺產方面力度不夠。公益信托制度作為一種民事制度安排，能夠通過所有權和使用權的分離來解決傳統知識產權保護模式的主體缺陷，同時，公益信托制度有一整套完整的監督體系和企業社會責任約束制度，是對知識產權在保護非物質文化遺產中的一次創新。

關鍵詞：知識產權；非物質文化遺產保護；主體缺陷；公益信托

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作為具有五千年文明史的文化大國，我國一直將非物質文化遺產保護作為文化領域重點關注的問題，改革開放后，我國的非遺保護更是在國際法層面取得突破，主動與世界融合，加入了《保護非物質文化遺產公約》。2011年10月，中共中央在《關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》中對我國文化建設，包括對傳統文化的保護與發展提出了新的要求。

目前，我國的非物質文化遺產保護基本形成了制度化、信息化、國際化的較為全面的保護體系。就知識產權制度保護非遺而言，主要源于上世紀80年代出臺的《圖書、期刊版權保護試行條例》，其中明確規定“民間文學藝術和其他民間傳統作品的整理本，版權歸整理者所有，但他人仍可對同一作品進行整理并獲得版權，整理者應當注明主要素材提供者，并根據素材提供者的貢獻大小向其適當支付報酬。”［1］。1991年，我國開始研究制定《著作權法》，雖然在制定過程中，關于是否將非物質文化遺產作為著作權法保護的客體存在爭議，但最終立法者還是以《突尼斯樣板法》為例［2］，將非物質文化遺產中的民間文學藝術作為著作權法范疇的一項單獨客體。［3］進入新世紀，國家加強了通過知識產權保護非遺的力度，國家有關部委下發了《關于加強老字號非物質文化遺產保護工作的通知》，在對老字號進行普查的過程中，同步開展了對老字號傳承人確定、資料收集等方面的工作，該項舉措當選 “2007年中國保護知識產權十件大事”。［3］2011年，《中華人民共和國物質文化遺產保護法》作為專門保護非物質文化遺產的法律出臺，該法律由全國人大常委會頒布施行，立法層次得到提高。該部法律兼具公法和私法的性質，從行政法保護角度，運用公權力對非遺保護的權利主體、保護程序、信息收集等進行了規定。與此同時也提到“使用非物質文化遺產涉及知識產權的適用有關法律、行政法規的規定。”［4

一、傳統知識產權保護模式的主體缺陷

由于知識產權制度某些內在特征與非物質文化的特點并非天然吻合，導致非遺在尋求知識產權保護時常常無法適用，知識產權在非遺保護中缺乏抓手，保護力度不夠深入。其中，最核心的問題在于非物質文化遺產的主體概念與知識產權的主體概念之間存在矛盾。知識產權作為一種民事權利，通常具有明確的權利主體，一般是指創作出作品，發明出專利的人，而非物質文化遺產在固化符合知識產權保護客體方面，往往是一個較為漫長的過程，很多時候表現出來的是一個群體集體智慧的結晶，即使是一個精通某門古老技藝的傳承人，也很難說他就是這門技藝的權利主體。［5］因此，運用傳統知識產權模式保護非物質文化遺產會引發因主體沖突導致的諸多問題：

（一）民事或民事訴訟主體難確定

在現行知識產權制度下，其保護的對象具有清晰明確的定義，精神權利和財產權利的歸屬也十分明確。然而，對于“非物質文化遺產”，無論是主體自身，還是其對應的精神權利和財產權利都無法明確。非物質文化遺產是特定社區或群體成員集體智慧的結晶，是社區中每一個個體在長期的社會生活中所凝結并延續下來的共同智慧和財富，沒有一個個體單獨可以主張對非物質文化遺產的權利。這種權利主體的不明確在實踐中最突出的表現在非物質文化遺產侵權糾紛中，誰作為權利主體來主張權利，或者作為權利主體主張權利的個人或者集體能否得到法院認可。

（二）獨占性與共享性問題難平衡

知識產權屬于私權，具有排除他人使用和自我獨占的權利屬性。如果將“非遺”的權利主體定義為某一個人或某一特定群體，就會與作為遺產的傳統文化的共有、共享性產生沖突。目前，法律和實踐中的解決手段是確認具有代表性的名錄項目和傳承人。但是，在法律邏輯上，傳承人只是非物質文化遺產的代表人之一或者行權人之一，并不意味著其他主體就不享有非物質文化遺產的權利，顯然，傳承人是不具有獨占性的。如果因為代表性名錄項目和傳承人的行政確認，就由傳承人來限制他人使用而單獨享有經過世代前人共同創造和延續的智力成果，顯然是不合適的，容易出現各地爭權訴訟，引發地域間、民族間的紛爭和沖突，不僅對傳統文化的廣泛繼承、弘揚和傳播產生障礙和不利影響，也與傳統文化作為“遺產”的本質、精神和價值相背離。［6］

（三）經濟價值與主體確認難割裂

知識產權建立在市場經濟的基礎上，申請人申請知識產權的前提是該標的具有一定的經濟價值。這種邏輯關系造成只有具備經濟價值的非物質文化遺產才會有主體去申請知識產權。但是，很多需要保護的非物質文化遺產缺乏經濟價值，通過市場經濟的價值體系難以體現非物質文化遺產的價值。這種現狀造成了一種兩難的局面，越是具有經濟價值的非物質文化遺產，越有各類申請人去主張權利，造成主體難以確定或過度保護；越是沒有經濟價值的非物質文化遺產，越沒有主體愿意申請，造成無人申請和缺乏保護。

（四）保護期限與“集體”主體難兼容

知識產權保護通常有期限限制，以著作權法為例，公民的作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期限為作者及其死后的50年，如果僅從字面理解，非遺保護的保護期限也只有50年。［7］但是，非物質文化遺產在主體上往往具有群體性，作為一個集合概念，難以確定50年保護期限的起訖點。

針對上述問題，實踐中解決知識產權保護模式主體缺陷的主要方法是建立傳承人保護制度。傳承人保護制度通過行政手段對某非物質文化遺產的代表人物進行保護，其僅能在某非物質文化遺產有明確代表人的情況下適用，且這種保護手段主要是防止某非物質文化在短期內消亡，從長遠看，隨著傳承人自身不確定性因素的增多，傳承人保護的力度就逐漸降低。

此外，也有學者在知識產權保護模式的基礎上，提出創設新的能夠滿足非物質文化遺產主體需求的新型民事權利。但是，創造新的權利和權利主體需要對現有非物質文化遺產保護法律體系進行徹底顛覆，立法成本過高，且這種既有私法性質，又有公法性質的權利在司法實踐中能否被正確適用也存在不確定性。

根據以上兩種解決思路分析，困擾非物質文化知識產權保護的問題在形式上反映為主體問題，實質上反映為“共有權與私有權”，“確定性與不確定性”，“排他性與包容性”等三個方面。更進一步說，非物質文化遺產在權利屬性上表現為所有權二元化特征，在權利內容上表現為所有權和使用權的分離。因此，能否在非物質文化遺產知識產權保護中找到合適的制度安排解決知識產權主體保護的瑕疵至關重要。

二、公益信托制度——知識產權保護模式的主體創新

根據 《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“信托法”的規定）關于“信托”的定義，并結合公益信托的自有特征，所謂公益信托，是特定或不特定的委托人基于對受托人（一般是合格的信托公司）的信任，將一定范圍內的財產或某種具有財產屬性的權利委托給受托人，由受托人按照事先約定，以促進慈善事業、學術研究、社會福利、教育發展、科技進步等公共利益為目的，并以自己的名義管理和處分受讓財產，并將財產受益分配給非特定多數人的信托。目前，公益信托制度在國內剛剛興起，是解決受托公共財產管理、分配、運作的有效模式。我國目前的非物質文化遺產保護法律體系中，已明確了非遺屬于知識產權法的客體范疇，進而也就意味著非遺有財產屬性，符合信托法律關系對信托標的財產屬性的法律要求。鑒于此，在知識產權制度中引入公益信托制度，通過公益信托的形式可以有效解決傳統知識產權保護模式的主體缺陷。具體到非物質文化遺產知識產權保護中，公益信托制度的優勢主要體現在：

（一）信托共有制度解決非物質文化遺產主體確定問題

公益信托與普通信托一樣，具有共有制的天然屬性，可以有效解決主體確定問題，具體實現分為三個步驟：第一，公益信托制度的委托人可以是一人，也可以是數人，也可以是一個群體或集體，或者是一個開放式的組織（考慮到擁有非物質文化遺產的群組內部，人員會產生變化）。第二，公益信托不同于普通民事委托，非物質文化遺產的知識產權在法律形式上為信托公司所有，由信托公司作為名義上的所有權人代表真實所有權人行使權力，包括管理非物質文化遺產，申請和運作非物質文化遺產項目，代表參加訴訟，主張財產權利，甚至主張精神權利。第三，隱藏在名義所有權背后的受益人表面上享有的是受益權，但實際上享有的是非物質文化遺產本身代表的知識產權。綜上分析，公益信托制度通過特定的法律關系安排，保證了在適用知識產權保護時能夠由信托公司作為名義上的主體，解決了訴訟主體、維權主體等不確定的尷尬，也使得每一個非物質文化遺產所屬群體內部的個體都真實地享受知識產權保護所帶來的利益和名譽，避免出現非物質文化遺產主體不確定帶來的不公平。此外，委托人或受益人可以在一個開放式的組織體內自由變動，也使得非物質文化遺產保護具有了連續性，不會因某個個體的變動而產生障礙。

（二）公益信托產權分離制度解決共享性和獨占性問題

如上所述，公益信托所有權的初始來源是委托人，隨著信托關系的建立，信托便屬于受托人“所有”，即委托人享有終極所有權，受托人享有法定所有權。委托人不行使“占有、使用、處分、收益”等四項權能，而以對自己的權益進行持有。［8］受托人行使形式上的所有權，按照事先約定的信托目的，根據具體情況自主決定信托事務的管理。由于信托具有雙重所有權的特點，委托人是受托財產的真實所有權人和指定的受益人，而受托人名義上占有資產，成為權利主體。反映在非遺保護中，共享性體現在委托人和受益人層面，集體中的個人所組成的委托人或受益人享有非物質文化遺產的所有權和受益權，而信托公司作為執行者，在具體運用非物質文化遺產時具有獨占性和排他性，其可以按照保護非物質文化遺產的目的自主管理非物質文化遺產事務，而不受委托人或受益人中的單個個體的意志所左右，確保了非物質文化遺產不落入個別利益主體手中。

（三）公益信托制度能夠最大化地利用非物質文化遺產

西方權益分割理論認為，某一主體絕對地擁有某一財產的所有權能，并不一定能夠最大限度地發揮該財產的最大價值和效率。如果將財產權的占有、使用、收益、處分進行合適的分割，能夠在獨占和共有之間產生新的平衡，并達到價值利用最大化。財產所有權人的獨占與在不同的主體之間進行合理安排，會產生不同的經濟運行的模式，從而促進更高的配置效率，信托機制正是充分利用了這個制度優勢。反映在非物質文化遺產保護上，由于大量非物質文化遺產為某一個群體共同所有，且往往這些群體并不具備將非物質文化遺產再運作的能力，而信托的受托人制度通過對受托人忠實義務、審慎義務的規定，塑造了專業、盡職、誠實、守信的財產管理人，可以更好地幫助非物質文化遺產的管理。

（四）公益信托可解決非物質文化遺產知識產權保護的逆向選擇問題

由于知識產權是在自由競爭經濟條件下形成的一種新型財產性權利，因此，知識產權制度天然地傾向于保護那些經濟價值較高的智慧。因此，傳統的知識產權保護模式對于經濟價值不高的非物質文化遺產具有逆向選擇效應。例如，與旅游開發聯系度高的非物質文化遺產能夠得到較好保護，而少數民族的服裝、語言則不容易保存。在這種情形下，公益信托的主體優勢則可以避免逆向選擇，一方面，公益信托的委托主體更加多元化，既可以是代表非物質文化遺產的群體，也可以是政府有關機構、社會慈善組織、非政府民間機構；另一方面，委托財產的用途也可以是多元化的，可以僅用于傳承非物質文化遺產的必要開支，也可以適當用于商業開發非物質文化遺產。與此同時，隨著我國信托行業的發展壯大，信托公司的資本實力和盈利水平均達到了較高的水平，信托公司愈發重視企業的社會責任，很多信托愿意以非盈利的方式受托管理亟須保護的非物質文化遺產，這也是其他行業所不具備的優勢。

（五）公益信托的監察人制度可確保陽光化、透明化

相比于國家運用行政手段保護非物質文化遺產，國家或社會機構將需要保護的非物質文化遺產委托給信托公司，信托公司能夠動用各類資源幫助挖掘非物質文化遺產的經濟價值，更高效地管理非物質文化遺產。同時，在創設公益信托方面，無論是公益信托結構的設立，還是受托人的選任，都需要國家有權機關批準［9］同時，對于公益信托，信托法規定了監察人制度，信托監察人一般是非政府性的第三方組織，具有較高的專業度和社會責任感，能夠有效監督信托公司的受托管理行為。除此之外，信托公司由于行業監管比較嚴格，在管理非物質文化遺產時，所有的法律文件、財務報表均公開透明、及時監管，避免了行政保護中可能存在的暗箱操作或違法違規情況。

三、非物質文化遺產知識產權公益信托保護的實踐路徑

在文化事務產業化的大時代背景下，非物質文化遺產保護的目標既要貯存非物質文化遺產，也要充分與文化產業相融合，更好地發揮自身的經濟價值和社會價值。公益信托制度特有的制度安排能夠使非物質文化遺產權利主體的集體性引致的聚集和規模效應及專業化管理產生的價值放大效應得以實現，符合時代的潮流，能夠滿足非物質文化遺產保護的雙重目標。結合國外公益信托的實踐，以我國的知識產權制度和公益信托制度為例，筆者認為，非物質文化遺產的信托制度保護在具體實踐操作時應遵從如下幾點：

（一）由代表非物質文化遺產的群體為委托人將非物質文化遺產委托給信托公司。由于知識產權保護的前提是權利主體明確，沒有明確主體的非物質文化遺產可能因為這種制度本身的原因而失去保護。在這種情況下，信托制度可以依據特殊的制度優勢，由信托公司作為法律意義上的財產所有人明確權利主體，有利于非物質文化遺產的財產確權和行權。通常情況下是設立公眾信托，委托人為一定范圍內的公眾，具體而言，就是由擁有非物質文化遺產的群體內的若干個體或個體組成的組織。對于權利主體不明的非物質文化遺產，可以由國家或社會公益組織在辦理相關法律手續或取得法律證明文件的前提下，以保護人的身份作為委托人設立公益信托，在法律層面上明確非物質文化遺產的權利主體即為公共機構，由公共機構代為行使權利主體的權利，并履行相關義務。由于非物質文化遺產需要不斷傳承，在這種情況下，委托人的范圍和人數不是確定不變的，因為委托人的數量和范圍是開放式的，建議信托公司在與委托人設計合同時，明確經過全體委托人三分之二表決通過，可以變更委托人的范圍。同時，需要注意的是，由于信托法規定委托人的上限是200人，因此，在框定委托人上限時，應當先事先了解某非物質文化遺產的共有人范圍，如果人數超過200了，可以通過信托中的信托、有限合伙等制度設計進行合法規避。

（二）信托公司作為非物質文化遺產名義上的所有人，按照信托合同的約定管理非物質文化遺產。筆者認為，為確保公益信托的公益性質以及非物質文化遺產能夠不斷傳承，應當強制性要求以保護非物質文化遺產免受侵害為信托合同的首要目的，其次再考慮非物質文化遺產的經濟價值開發問題。此外，需要注意的是，除了著作權是一經創作即產生，專利和商標權均需要經過申請。因此，是非物質文化遺產委托人先申請，然后將知識產權交信托公司，還是直接將非物質文化遺產交由信托公司，由信托公司作為權利主體申請權利需要進一步探討。筆者認為，為便于受托人對信托財產的管理，也為將非物質文化遺產與委托人的其他財產相分離，充分發揮信托制度的破產隔離制度優勢，應將專利或商標權授予信托公司或由信托公司申請。同時，信托公司應當將上述情況向主管部門進行備案登記，并在信托合同中對真正的權利人進行確定。

（三）當信托公司運作非物質文化遺產產生收益時，信托公司將收益合理地分配給受益人。如果委托人為某非物質文化遺產群體，則受益分配給該群體或該群體的成員，當委托人為國家機關、社會團體、民間非盈利組織時，則分配給指定的專用賬戶，專門用于非物質文化遺產的保護。此外，盡管公益信托屬于非盈利信托，但是從非物質文化遺產管理中收取一定的管理費用是合理合法的，問題在于對于那些經濟價值不高的非物質文化遺產是否應當收取管理費用。筆者認為，國家有關部門應當專門成立非物質文化遺產保護基金，從基金中支取部分費用用于滿足信托公司日常管理所用。當然，從信托公司的社會責任擔當角度，國家也應當鼓勵信托公司通過自有資金支持非遺知識產權公益信托事業的發展。

（四）由于非遺的保護無固定期限，因此此類公益信托在期限上屬于永續型的信托合同。為確保非物質文化遺產的保護能夠持續穩定，筆者建議，應當在信托合同中適當加強信托受托人的義務，明確公益信托的受托人未經公益事業管理機構批準，不得辭任，否則將進入黑名單管理。

（五）信托法第六十四條明確規定公益信托應當建立監察人制度，這種監督制度同樣適用于非物質文化遺產公益信托。在監察人的選任上，筆者認為應當充分發揮非政府組織等第三方社會機構的專業作用，對信托公司運用非物質文化遺產的方式、程序進行監督，對非物質文化遺產運用的結果進行評估。

參考文獻：

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［9］江平.中國信托業的發展與法律規制——信托制度在中國的應用前景［J］.法學.2005，（1）：3－5.

（責任編輯明篤）

中圖分類號：D923.4

文獻標志碼：A

文章編號：1001-862X（2016）04-0172-005

*基金項目：軟科學項目，安徽省非物質文化遺產知識產權保護戰略研究（1302053073）

作者簡介：嚴燕（1984—），女，浙江寧海人，安徽廣播電視大學講師，安徽大學碩士，主要研究方向：民商法學；周少元（1962—），安徽壽縣人，安徽大學教授、博士生導師，中國社會科學院法學研究所博士后出站人員，中國法學會會員，中國法律史學會常務理事，安徽省法學會法律史研究會會長。