完善證人出庭制度保障辯護律師權利
——專訪全國政協委員、國浩律師(成都)事務所合伙人施杰律師

本刊記者/陳俊伶

完善證人出庭制度保障辯護律師權利
——專訪全國政協委員、國浩律師(成都)事務所合伙人施杰律師

本刊記者/陳俊伶

在刑事訴訟中，證據是懲罰犯罪分子、保障無罪的人不受刑事追究的關鍵。但在司法實踐中，證人出庭制度不完善，辯護律師的核實證據權也無法得到保障，嚴重影響被告人、辯護人辯護權的行使，甚至影響司法公正，造成冤假錯案。就如何完善刑事訴訟中的證人出庭制度，保障辯護律師的核實證據權，本刊記者在兩會期間對全國政協委員、國浩律師(成都)事務所合伙人施杰律師進行了專訪。

記者：施律師您好！在我國刑事訴訟活動中，證人不出庭的現象廣泛存在，證人在庭外作偽證、證言內容失實和證言反復多變等問題也頻繁發生，嚴重損害了司法公正，您認為導致這一問題的原因是什么？

施杰：證人不出庭的原因是多方面的：一是客觀原因，如證人在庭審期間身患重病、行動不便，證人已出國或下落不明等；二是主觀原因，如受傳統文化和處世哲學影響導致畏訟、厭訟心理而不愿意出庭作證；三是制度原因，如證人保護的立法不足，使證人顧慮重重而不出庭作證?？梢哉f，證人不出庭作證現象的存在有一定的必然性，短期內難以徹底解決。西方法治國家也存在證人不出庭的難題，英國、美國、德國、日本等國家通過對證人在法庭之外提供書面證言的適用范圍和程序予以合理限定的方式來應對這一問題。

我國立法關于證人不出庭作證的范圍、條件和在法庭之外提供證言的程序性規定十分欠缺，致使證人不出庭和提供書面證言的行為具有很大的隨意性，所以司法實踐中以書面證言代替證人出庭作證被大量濫用。立法關于證人不出庭作證和在法庭之外提供證言的程序性規定的欠缺，還導致公安機關、檢察機關出于對訴訟風險的考慮而不愿意推動證人出庭的“怪現象”。實踐中不僅是以上兩機關不要求控方證人出庭，甚至已經出現辦案人員威脅擬出庭的證人等情況。當辯護律師向法院提出申請某證人出庭，很快該證人就被檢察院、公安機關約談，導致該證人不愿意出庭。

記者：要改善證人出庭作證率低這一司法頑疾，您認為今后需要做好哪些工作？

施杰：首先，人民法院應該主動承擔推動證人出庭的責任。在推進刑事庭審實質化改革的過程中，法院應當主動作為，對證人出庭堅持“應出盡出，當出就出”的原則，只要符合刑事訴訟法規定的其他條件，人民法院就不應該以“認為沒有必要出庭”為由拒絕。

其次，公安機關、檢察機關應該更新辦案理念，提高推動證人出庭的積極性。

最后，要推動刑事訴訟法的修改。第一，2012年《刑事訴訟法》第187條第1款規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。這一規定的最大問題就是“人民法院認為證人有必要出庭作證的”也作為條件之一，導致實踐中很多法院以沒有必要出庭為由拒絕通知證人出庭。 建議把這個條文修改為：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，提出要求證人出庭的申請，人民法院應當通知證人出庭?！?/p>

第二，為禁止公安機關、檢察機關威脅證人等不恰當的行為，保證司法公正，建議《刑事訴訟法》增加規定：“在提起公訴以后，禁止人民檢察院、公安機關向辯方申請出庭的證人調查取證。對辯方申請出庭的證人證言的真實性通過法庭交叉詢問程序進行調查確認?！?/p>

第三，明確規定證人不出庭作證和提供書面證言的適用范圍和條件。建議《刑事訴訟法》增加規定：“證人不出庭作證應當僅適用于下列情形：1.證人因患重病住院、已死亡或下落不明等原因而不可能出庭作證的；2.證人在國外，可能因出庭而花費不必要的巨額費用的；3.控辯雙方協商同意或沒有異議的；4.證人有確實不能出庭作證的其他正當理由并經法院審查同意的?！蓖瑫r，還建議規定：“下列書面證言經法庭質證查證屬實，在證人不出庭的情況下也可作為定案的根據：1.符合法定詢問程序取得的證人書面證言，經公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人質證無異議的；2.公安人員、檢察人員詢問證人過程中有辯護律師在場，經證人和辯護律師核對無誤并簽字的；3.辯護律師、訴訟代理人詢問證人過程中有公證人員在場，經證人和公證人員核對無誤并簽字的；4. 審判人員在法庭之外詢問證人，經通知公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人到場的?！?/p>

記者：除了證人出庭作證，在司法實踐中另一個比較突出的問題是辯護律師的核實證據權沒有受到切實落實和保護，您認為這其中的障礙有哪些？

施杰：我國《刑事訴訟法》第37條第4款規定，“自案件移送審查起訴之日起，辯護律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據”。時至今日，刑事訴訟法及司法解釋對辯護律師核實證據均無詳細規定，造成適用中的混亂，也為律師執業帶來巨大風險。為維護法律正確實施、促進司法公正、切實保障律師執業權利，亟需立法機關和最高司法機關作出權威解釋。

《刑事訴訟法》第37條第4款的規定語焉不詳，一些重要問題并未解決，例如“有關證據”的范圍，律師“核實”證據的方式，律師能否向犯罪嫌疑人、被告人出示其從辦案機關復制的案卷材料等。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則( 試行)》均未對本條款作出進一步解釋。2015年9月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發的《關于依法保障律師執業權利的規定》再次回避該問題，照抄了《刑事訴訟法》的條文。

實務部門普遍采取限制辯護律師該權利的態度。有的給辯護律師戴上了保守國家秘密的“緊箍咒”，從而限制辯護律師核實證據。實行電子卷宗以后，有的檢察機關將所有卷宗材料確定為國家秘密，要求辯護律師在閱卷時簽訂保密承諾書。而理論界一般認為，犯罪嫌疑人、被告人應當享有閱卷權，辯護律師的閱卷權本質上來源于犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權，這在《公民權利和政治權利國際公約》及德國、美國等多數國家的立法中得到承認。有著名刑事訴訟法學者斷言，《刑事訴訟法》第37條第4款的規定等于認可了犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權。

在現代刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人不應再是被追訴的客體，其程序主體地位已經得到全面的承認與保護。閱卷是保障犯罪嫌疑人、被告人了解案件相關信息，獲得證據的重要途徑，是被追訴人與控方平等對抗的重要前提，有助于辯護律師開展辯護活動，有助于提高訴訟效率。雖然在庭審舉證、質證過程中，犯罪嫌疑人、被告人也能了解相關證據材料，但是因為訴訟效率的緣故，庭審過程中并不能給予犯罪嫌疑人、被告人充足的時間來熟悉證據，短時間內也很難提出理由充分的質證意見。但閱卷權不僅涉及控辯雙方的利益，背后還潛藏著被害人的利益、證人及其家屬的安全、國家安全、訴訟風險等，不能將犯罪嫌疑人、被告人的利益凌駕于其他利益之上。因而，對閱卷權的行使進行一定的限制是必要的，關鍵是把握兩者之間的平衡。

記者：如您所述，對犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權予以一定的限制有其必要性，但實踐中也應當把握保護與限制的平衡，對此，您認為怎樣才能控制好這兩者的平衡？

施杰：我曾于2010年兩會上提出《保障刑事訴訟中被告人的訴訟權利，賦予被告人的庭前閱卷權》的提案，全國人大常委會法制工作委員會的書面答復稱在研究修改刑事訴訟法的過程中，將認真研究。我相信隨著立法的完善、理念的跟進、偵查水平的提高，賦予被告人閱卷權將最終實現!在現階段，應當將辯護律師“可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據”當作犯罪嫌疑人、被告人行使閱卷權的初級階段對待，采取確實可行的方案，降低風險，保障犯罪嫌疑人、被告人的證據知悉權。

一是把辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據的過程當作實現犯罪嫌疑人、被告人證據知悉權的過程對待。以此為指導，才能防止具體措施出現偏差。

二是自案件移送審查起訴之日起作為核實的時間節點是恰當的。案件進入審查起訴階段以后，主要證據已經收集完畢且得到固定，犯罪嫌疑人、被告人實施妨害證據行為的危險性較小。

三是在證據范圍上，原則上應當包括所有證據種類，可以為兼顧其他利益設立例外情形，包括：涉及國家秘密的證據材料；有關被害人、證人、鑒定人等訴訟參與人以及 “線人”、舉報人等個人身份的資料；同案人在逃的信息等可能會危害偵查的證據材料。這樣規定既可以保障犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權，又可避免因犯罪嫌疑人、被告人知悉某些證據可能產生的風險。在具體操作上，偵查機關在裝訂卷宗材料時，可以將涉及國家秘密的證據材料、同案人在逃的信息等可能會危害偵查的證據材料另行組卷，要求辯護律師不得將復制的此類案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人出示。對于有關被害人、證人、鑒定人等訴訟參與人以及 “線人”、舉報人等個人身份的資料不易分開組卷的，要求辯護律師在復制的案卷材料中涂抹去掉相關信息后再向犯罪嫌疑人、被告人出示。

四是在核實方式上，應當包括口頭轉述有關證據內容、出示復制案卷材料、閱讀核對等多種方式，具體采用何種方式由辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人協商決定。