被誤讀的絕對化用語說自新《廣告法》公布以后

文黃璞琳

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被誤讀的絕對化用語說自新《廣告法》公布以后

文黃璞琳

新《廣告法》實施已有大半年的時間，改廣告、改文案，是不少工商業界、廣告業界、法律界朋友的熱點話題。一個“極限詞（違禁詞）匯總”的帖子在微信朋友圈內和微博上被火爆轉發，引發網友廣泛關注，在廣告業界更是引起巨大震蕩。當當網在新《廣告法》之后，將圖書等商品介紹信息中的“最高”字樣一律屏蔽，甚至“最高人民法院”字樣也一刀切改為“××人民法院”，遭到網友陣陣嘲諷。更有個別商家借機博眼球，推出“好到違反《廣告法》”的廣告文案。甚至有商家在其網店推出“彪悍”的網頁廣告——“真第一不懼新《廣告法》”“××男鞋連續4年全網銷量第一”“你沒看錯，真的是第一”。

其實，舊《廣告法》第七條第二款第（三）項，早就明確禁止廣告中使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，新《廣告法》第九條第（三）項不過是保留原規定而已。前述法條是采取列舉再加“等用語”的方式予以表述，未明確概括這些用語為“絕對化用語”。但是，國家工商局《關于“頂級”兩字在廣告語中是否屬于“最高級”等用語問題的答復》（工商廣字〔1996〕380號），早就將“國家級”、“最高級”、“最佳”等明確概括為“絕對化用語”。故，網帖中將其稱為“極限詞”并不規范，且“極限詞（違禁詞）匯總”帖子所列舉的禁用詞并不準確。

實際上，并非所有帶“最”、“一”、“極或級”字的用語都屬于《廣告法》禁用的絕對化用語。前述網帖雖說有效地調動了民眾對新《廣告法》的關注熱情，但也導致民眾對廣告立法新增不少誤解。

當當網將“最高人民法院”字樣改為“××人民法院”，應當是其技術人員疏忽所致。一方面，可能說明當當網之前的商品介紹信息中存在大量使用“最高”、“最佳”等絕對化用語的情形，以致技術人員難以逐一進行修改，就采取在后臺一刀切方式予以屏蔽。另一方面，也說明舊《廣告法》處罰力度太小、制裁效果太差，商家們將絕對化用語等廣告禁令完全不放在眼里，而新《廣告法》的處罰條款總算讓商家有點“痛感”了。

“好到違反《廣告法》”，看起來像是個創意巧妙的廣告文案，其實不然。正如上海市工商局廣告處負責人所言，商業廣告中使用“好到違反《廣告法》”的用語，本身就涉嫌違法。除了禁止廣告中使用絕對化用語、禁止欺騙誤導消費者外，新、舊《廣告法》都規定廣告中對商品或服務的性能、質量、允諾等有表示的應當準確、清楚、明白。對于廣告表述不符合“準確、清楚、明白”要求的，新《廣告法》第五十九條設定了處十萬元以下罰款的行政處罰。另外，新《廣告法》第三條明確規定廣告應當以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設的要求；其第九條第（七）項保留了廣告不得妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚的禁令。而“好到違反《廣告法》”的廣告用語，已經調侃過度了，涉嫌違背社會良好風尚，依照新《廣告法》第五十七條可處二十萬元以上一百萬元以下的罰款等，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。

除了《廣告法》所列舉的“國家級”、“最高級”、“最佳”三詞外，國家工商局還曾明確答復，“頂級”、“極品”、“第一品牌”是與“國家級”、“最高級”、“最佳”含義相同的絕對化用語。廣告執法實務中，一般也將“第一”、“銷量第一”認定為《廣告法》禁止的絕對化用語。國家工商總局《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》中指出，阿里系平臺存在的廣告違法情形，就包括平臺內經營者大量使用“全網價格最低”、“史上最低價”、“銷量第一”、“排名第一”等絕對化語言進行的廣告宣傳。所以說，“真第一不懼新《廣告法》”“××男鞋連續4年全網銷量第一”“你沒看借，真的是第一”等廣告，已經違反《廣告法》的絕對化用語禁令。因其廣告文案中，未具體限定“全網”范圍、“男鞋”范圍，若其廣告主、廣告設計者不能證明所宣傳的男鞋，在2011年8月至2015年8月間，在中華人民共和國境內網絡銷售市場上包括男士、男童的皮鞋、休閑鞋、運動鞋等在內的全部男鞋銷量中排第一，那么，該廣告還涉嫌構成虛假廣告。

新《廣告法》處罰更嚴，商家們、廣告公司們也能感受到痛點，所以紛紛修改、撤換廣告文案。筆者認為，今年9月1日前發布的商業廣告，按照“從舊兼從輕”的實體法律適用規則，一般是適用舊《廣告法》進行規制。但在去年9月1日前發布的商業廣告，在9月1日后仍然繼續發布的，應認定為廣告發布行為處于持續或繼續狀態，自9月1日起就應當適用新《廣告法》進行規制。如，今年9月1日前利用廣播、電視、互聯網等媒體，以及利用店堂展示牌、戶外廣告牌發布的商業廣告中，若利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，或者在醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告中利用廣告代言人作推薦、證明的，此日之前不違法，此日之后就必須主動停止發布，主動拆除相關廣告牌或消除相關廣告內容，否則就違反新《廣告法》，應受處罰。不過，新《廣告法》發布前已發行上市的報刊，其所刊發的廣告仍應適用舊《廣告法》規制，不能因該期報刊仍在市場上流通就適用新《廣告法》。理由是，報刊一經發行完畢，廣告主或廣告發布者就失去對該期報刊實物的控制權，利用該期報刊的廣告發布行為就實施完畢，不能再視為該期報刊廣告處于持續或繼續發布狀態。