魏士廩：對百度的調(diào)查結(jié)論可能影響立法

張墨寧

2016年5月2日，國家網(wǎng)信辦聯(lián)合調(diào)查組進駐百度。一周后，調(diào)查結(jié)論和對百度的整改要求發(fā)布。由“魏則西事件”引發(fā)的百度需要負什么責任的問題暫時告一段落。“百度推廣”是否屬于廣告，鏈接虛假廣告百度應該承擔什么責任，這是針對百度的質(zhì)疑最核心的問題。此外，百度的壟斷地位被認為是產(chǎn)生惡性事件的根源。對此，本刊專訪了北京大成律師事務所律師、北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律事務專業(yè)委員會主任魏士廩。

調(diào)查組認定為“商業(yè)推廣服務”

《南風窗》：“百度推廣”是否屬于廣告的爭論由來已久，相關訴訟中法院一直不認定其為廣告，僅有2013年北京一中院的一起判決中，認定“百度推廣服務與純基于信息定位服務的自然搜索服務存在一定區(qū)別”法學界對這一問題是怎么看待的？

魏士廩：“百度推廣”是不是廣告這是最核心的一個問題。目前，相當多的法律從業(yè)人員，甚至包括許多非法律人士，都認為這應當是廣告。從普通人最基本的常識來看，百度就是在做廣告。但是從法律認定上，還要結(jié)合《廣告法》以及法律行為的一些定性，還要考慮新經(jīng)濟、商業(yè)模式以及消費者與經(jīng)營者的整體利益平衡來確定是不是廣告。

現(xiàn)在法律界有三類觀點。第一類認為它就是廣告，受《廣告法》約束。主要的依據(jù)是，它是收費的推廣排名，在推廣某種產(chǎn)品和服務，推廣信息也是在網(wǎng)站相關頁面的特定位置展示。這個推廣信息不是像自然搜索那樣客觀排名，而是根據(jù)收費多少，加了人為的干預，這種人為干預也可能是通過技術設定形式實現(xiàn)。另外，2015年9月施行的新《廣告法》第二條明確規(guī)定了，“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。”從這個定義來看，百度的行為特征就是屬于廣告。

第二類觀點折中了一下，認為具有廣告性質(zhì)。這種看法也有判例支撐，2013年田某訴百度一審被駁回，二審北京一中院雖然沒有支持田某的賠償請求，但是認定競價排名具有廣告性質(zhì)（2013-中民終字第9625號判決書）。等于法律定性有所改變，并沒有直接認定就是廣告，但具有廣告性質(zhì)。

第三種觀點就是認為這不是廣告，不適用《廣告法》。認為只是一種信息檢索服務，不是廣告行為，僅僅是商業(yè)推廣行為。這一次聯(lián)合調(diào)查組進駐百度，最后的調(diào)查結(jié)果給它的定性就是商業(yè)推廣服務，這個結(jié)論肯定對未來《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務管理規(guī)定》的立法產(chǎn)生很大影響。在普通人看來，商業(yè)推廣和廣告沒有什么不同，但是在法律上，這個定性非常重要。如果直接認定是廣告的話，那就得完全按照《廣告法》規(guī)定的程序走，而一般的商業(yè)推廣行為則可以單獨拿出來進行管理。

從現(xiàn)有的法律體系來看，如果不是按照《廣告法》來管理，醫(yī)療網(wǎng)絡搜索鏈接的侵權(quán)就恰恰是一個空白。從監(jiān)管部門的角度來說，這種商業(yè)模式在實踐中容易導致較為嚴重的問題，就像類似“魏則西事件”，但又不能按《廣告法》來處理，下一步只能是拿出一些具體的專門管理措施。國家工商總局去年發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》征求意見，第三條明確了“付費搜索結(jié)果”為廣告，在調(diào)查組出了這樣一個認定結(jié)果的情況下，可能對這條規(guī)定最終能不能保留有很大的影響。

《南風窗》：有關搜索引擎的司法判例電除了2013年北京一中院認定這種行為具有廣告性質(zhì)外，其他判決都持同樣的觀點認為不屬于廣告嗎？

魏士廩：從目前的統(tǒng)計來看，認定不適用《廣告法》的判例比較多。比如美麗漂漂（北京）電子商務有限公司訴百度、北京薄荷時尚電子商務有限公司侵犯商標權(quán)及不正當競爭糾紛案、陳茂訴百度侵犯著作權(quán)及虛假廣告糾紛案等，這些判例中，法院都認為廣告是直接對某個內(nèi)容進行宣傳，而百度只是提供了一個鏈接，鏈接的第三方不可控。但是在行政執(zhí)法和司法實踐中，也有不一樣的，除了剛才提到的北京一中院二審認定百度推廣具有廣告性質(zhì)，2008年北京工商局海淀分局對谷歌也曾做過處罰，認定其違反《廣告法》，推廣鏈接為廣告（京工商海處字（2008）第4290號）。

“明知”、“應知”是承擔責任的標準

《南風窗》：就算百度推廣不屬于廣告，搜索平臺有沒有自查的義務，什么情況下應該承擔責任？

魏士廩：什么情況下承擔責任的標準問題，最本質(zhì)的判斷就是明知、應知有侵權(quán)行為的時候沒有采取必要措施。這個原則在國外也是早就確立了。在中國的《侵權(quán)責任法》里，第36條明確規(guī)定了“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈按等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”

其中的第二條相當于給網(wǎng)絡服務提供者一個“避風港”的原則，就是說有通知刪除的義務，什么情況下判斷網(wǎng)絡服務提供者明知、應知呢？這就是一個標準。作為一個技術平臺，要管理海量信息，難以逐一主動監(jiān)管做事先審查。但是在接到被侵害人通知的時候，就應該刪除。也就是說，從這個時候開始，屬于明知、應知，如果不及時刪除，就要承擔責任。

美國也采用這個“避風港”原則，讓平臺在此之前能免除大量的審查義務，這種原則最早適用于版權(quán)領域，因為互聯(lián)網(wǎng)領域最開始的侵權(quán)基本是版權(quán)侵權(quán)，“避風港”原則成為一般網(wǎng)絡侵權(quán)責任的標準，但具體到醫(yī)療、醫(yī)藥、食品等涉及到生命安全和健康問題的領域，就不應該放到與版權(quán)的同等層面去保護網(wǎng)絡服務提供者，應該賦予平臺方更大的責任或更嚴格的標準。

從這一次國家網(wǎng)信辦對百度的整改要求來看，盡管回避了到底是不是廣告的問題，也沒有完全按照《廣告法》的要求管理，但標準也提高了很多，要求平臺有審查責任，對主體資格進行事先審查，以及審核是否具有主管部門的相關批復。現(xiàn)在只能是進行分類管理，法律上不能完全視為廣告，因為一旦視為廣告，就會出現(xiàn)管得太死的問題，對監(jiān)管機構(gòu)來講，技術監(jiān)測難度也比較大。對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“集中”的監(jiān)管緣何比較寬松

《南風窗》：很多評論將這次事件的根源歸結(jié)為互聯(lián)網(wǎng)壟斷。從一些司法判決電我們能否看出中國對互聯(lián)網(wǎng)壟斷裁定中的一些基本理念和主張？

魏士廩：從法院對互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷糾紛的判決可以看出司法對互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟、新技術或新的商業(yè)模式持一種較為寬容的態(tài)度，反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)目前也沒有介入互聯(lián)網(wǎng)領域的壟斷行為調(diào)查的案例。恰恰是在這樣一種對互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為極為寬容的執(zhí)法或司法環(huán)境下，百度的壟斷和缺乏有效的競爭壓力確實是引起積怨的根源之一，如果百度沒有對這個平臺的控制力或者是市場相對優(yōu)勢地位的話，用戶完全可以用腳投票，選擇其他同類競爭者，但關鍵是同類競爭者都比較弱，對于用戶來講幾乎只有用它，沒有可以替代的平臺選擇余地。同類競爭者想替代，難度是非常大的，基本上不具有可替代性。所以，百度對中國中文搜索市場具有較強的市場控制力。

但是百度可能并不認可這種說法，盡管它自己以前曾經(jīng)不斷宣傳在搜索市場所占份額達80%以上。按照《反壟斷法》的規(guī)定，一個經(jīng)營者占到50%以上的話，就可以推定其具有市場支配地位。但目前很少有僅依據(jù)市場份額推定具有市場支配地位認定的案例。

另外，2009年唐山市人人信息服務有限公司訴百度案的裁判結(jié)果對反壟斷案件原告的起訴起到了負面效應。北京市一中院認為唐山人人不能提供充分證據(jù)來證明百度在搜索引擎市場具有支配地位，判其敗訴。作為原告，要拿出非常專業(yè)、詳細的數(shù)據(jù)和技術分析是很難的，他們沒有能力獲取這種證據(jù)。這個案例之后，就基本上沒有人敢告百度壟斷了。在寬容的反壟斷執(zhí)法和司法環(huán)境下，沒有有效競爭壓力的百度，在某些個案上，百度確實贏了，但是從大局上和長遠來看，反而累積醞釀出了魏則西這樣的事件。

《南風窗》：但是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有天然的集中性，近兩年的互聯(lián)網(wǎng)并購案層出不窮，比如滴滴和快的，美團和大眾、58同城和趕集等等未來肯定會形成各個領域占支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，中國的反壟斷部門會如何應對這種局面？

魏士廩：不光是互聯(lián)網(wǎng)，其他領域也在往一起集中，無論是通過新設公司、吸收合并，還是通過交叉換股、投資等方式，資本的力量在推動優(yōu)質(zhì)資源不斷往一起集中。按照反壟斷法的規(guī)定，這種集中只要觸發(fā)了申報標準，都應該向商務部申報，商務部則要審查集中行為未來是不是可能對市場造成反競爭的效果，對市場格局、消費者利益、行業(yè)發(fā)展以及國民經(jīng)濟的影響，商務部都要評估。然而最近一兩年，包括上面提及的案例，互聯(lián)網(wǎng)領域的并購有很多都沒有向主管部門提交反壟斷申報，這與互聯(lián)網(wǎng)領域的VIE結(jié)構(gòu)、營業(yè)額計算等系列復雜的問題有關。中國很多互聯(lián)網(wǎng)公司都是VIE結(jié)構(gòu)，都是外資間接控股這種形式。另外，像類似于滴滴和快的類的新型商業(yè)模式其營業(yè)額如何計算也是一個很復雜的事情。類似因素可能都是導致互聯(lián)網(wǎng)領域集中案件監(jiān)管寬松的眾多原因之一。