PPP模式背景下行政法的變革與重構(gòu)

陳寧

摘要：PPP模式反映了政府積極創(chuàng)新公共服務(wù)供給機(jī)制，構(gòu)建服務(wù)型政府的決心。學(xué)界普遍認(rèn)為，公私合作是政府與私人部門之間基于平等協(xié)商而形成的合作關(guān)系。應(yīng)強(qiáng)調(diào)PPP模式的公法屬性，其運(yùn)行應(yīng)契合服務(wù)行政法治理念，行政立法也應(yīng)做出相應(yīng)的范式轉(zhuǎn)換和法律框架變革。重構(gòu)行政法律框架的思路：首先在行政實(shí)體法中明確提供公共服務(wù)為政府職能，明確政府在公私合作中的監(jiān)督和擔(dān)保義務(wù)；調(diào)整行政訴訟法相關(guān)規(guī)定，將與服務(wù)行政相悖的行政不作為納入行政救濟(jì)范疇，建立行政法上的公益訴訟制度。

關(guān)鍵詞：PPP模式；公私合作；社會(huì)資本；私營部門；行政法；行政不作為；行政公益訴訟；公益訴訟制度

中圖分類號(hào)：D922.11；F283 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-1573（2016）02-0054-07

引言

公共服務(wù)的提供和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)傳統(tǒng)上由政府壟斷，過往，私營部門對(duì)此領(lǐng)域無法涉足。這種傳統(tǒng)模式的形成是因?yàn)閲也粌H負(fù)有維護(hù)社會(huì)秩序的管理職責(zé)，而且應(yīng)積極發(fā)揮給付功能，滿足人民基礎(chǔ)生活條件，增進(jìn)社會(huì)福祉。然而，政府有限的財(cái)政收入制約了公共服務(wù)供給和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的效率與質(zhì)量。因此，為解決此類問題，在合作行政理念的影響下誕生的PPP（Public Private Partnership，公私合營）模式吸收私營部門資本用于政府主導(dǎo)下的公共建設(shè)和服務(wù)，在世界范圍內(nèi)受到廣泛的青睞。

吸收私人資本投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供公共服務(wù)，不僅有利于減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)、滿足民眾日益增長的享受公共服務(wù)的需求，而且可以刺激國家經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇和可持續(xù)增長。“十二五”規(guī)劃提及要建立健全基本公共服務(wù)體系，然而今年我國主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)呈回落趨勢(shì)。為了兼顧公共服務(wù)保質(zhì)保量的提供和政府開源節(jié)流，國務(wù)院政府工作報(bào)告指出要引導(dǎo)社會(huì)資本投向更多領(lǐng)域，地方應(yīng)聲推出多項(xiàng)PPP示范項(xiàng)目。由此可見，PPP模式的背后包含一系列先進(jìn)行政法理念：給付行政理念、合作治理理念和服務(wù)行政理念。以秩序行政、行政管制為基本觀念的傳統(tǒng)行政法無法回應(yīng)新時(shí)代政府應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題，亟待實(shí)現(xiàn)從指導(dǎo)理念到規(guī)制框架的系統(tǒng)變革。

PPP模式產(chǎn)生了以私營部門參與實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)職能為內(nèi)容的公法與私法相結(jié)合的新型法律關(guān)系①。實(shí)務(wù)界大多站在私營部門的角度，從公私雙方平等地位、私法救濟(jì)便捷等方面呼吁將PPP特許協(xié)議定性為民事合同；由于PPP項(xiàng)目中私營部門負(fù)責(zé)公共項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)，學(xué)者們普遍認(rèn)識(shí)到私營部門的逐利本質(zhì)有可能使公共利益受損。有學(xué)者試圖運(yùn)用第三方受益人規(guī)制，突破合同相對(duì)性的制約和彌補(bǔ)群體訴訟機(jī)制的缺陷，為受PPP損害的公眾利益探索合同法上的救濟(jì)途徑②。然而鮮有學(xué)者從PPP特許協(xié)議的公法屬性著手，解決PPP關(guān)系下第三人中的公共利益的法律維護(hù)問題。誠然，行政法在糾紛解決上相對(duì)于私法救濟(jì)存在效率低、選擇少等不足。近年來有學(xué)者倡導(dǎo)順應(yīng)行政法制發(fā)展趨向，效仿法治發(fā)達(dá)國家將公共服務(wù)納入行政法的規(guī)制范圍并做出了宏觀構(gòu)想③。筆者將變革行政法的構(gòu)想置于PPP模式蓬勃發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景下，從維護(hù)公共利益的視角，探討如何變革現(xiàn)有行政法，構(gòu)建與PPP相適應(yīng)的行政法框架，明確政府在公共物品和服務(wù)供給中的責(zé)任，督促政府做好在PPP項(xiàng)目中公共服務(wù)提供者、監(jiān)督者和最終責(zé)任承擔(dān)者的角色。期望為完善我國PPP的配套行政立法提供有益參考，引導(dǎo)我國行政法在新時(shí)代背景下沿著法治的軌道良性運(yùn)行。

一、PPP模式之含義與發(fā)展

（一）PPP模式的含義

PPP在我國直譯為“公私合作伙伴關(guān)系”，又有被譯為“公私合營”“公共部門和私營機(jī)構(gòu)合作伙伴關(guān)系”“政府與社會(huì)資本合作”“公共項(xiàng)目公私合作”等，是指政府與私營部門簽訂長期協(xié)議，授權(quán)私營部門代替政府建設(shè)、運(yùn)營或管理公共基礎(chǔ)設(shè)施并向公眾提供公共產(chǎn)品，而政府在其中擔(dān)任監(jiān)督者、服務(wù)費(fèi)給付者等角色的一種制度安排。PPP本身是一個(gè)意義非常寬泛的概念，各國對(duì)PPP的確切內(nèi)涵并未達(dá)成共識(shí)。但可以歸納出公私合作、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)這四個(gè)要點(diǎn)。廣義的PPP融資模式是建立在契約基礎(chǔ)上的合作伙伴關(guān)系，包括傳統(tǒng)的BOT（Build-Operate-Transfer）、TOT（Transfer-Operate-Transfer）、BT（Building-Transfer）等模式，但不限于這幾種模式。我國目前大力推廣的PPP模式包括外包、特許經(jīng)營、私有化等多種運(yùn)作模式，并不強(qiáng)調(diào)政府通過在項(xiàng)目公司中占有股份，因此泛指政府與私人部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而通過協(xié)議建立的長期合作關(guān)系。

PPP模式彌合了傳統(tǒng)由國家提供公共項(xiàng)目和公共項(xiàng)目完全私有化之間的斷層，公私的合作獲得協(xié)同效應(yīng)，不僅能突破財(cái)政預(yù)算對(duì)公共建設(shè)束縛，而且市場(chǎng)競爭和風(fēng)險(xiǎn)促使私有部門運(yùn)用先進(jìn)管理手段勤勉認(rèn)真對(duì)待公共項(xiàng)目的建設(shè)，節(jié)省社會(huì)資源。筆者論述的PPP制度是把完全私有化排除在外的一切為完成公共項(xiàng)目而形成的公私合作制度安排，強(qiáng)調(diào)政府在公共物品和服務(wù)供給中的重要地位。

（二）PPP模式在中國的發(fā)展歷程

20世紀(jì)80年代，在基建領(lǐng)域我國就己經(jīng)出現(xiàn)一些民間的PPP項(xiàng)目，如深圳沙角B電廠項(xiàng)目、廣州北環(huán)高速公路項(xiàng)目、廣深高速公路項(xiàng)目、順德德勝電廠項(xiàng)目等。

在20世紀(jì)90年代，中國政府開始注意到PPP模式的作用，并在小范圍內(nèi)進(jìn)行試點(diǎn)。一方面，黨的十四大確立了“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制”的改革目標(biāo)，為以市場(chǎng)化的方式改革基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式提供了可能性。而另一方面，在分稅制改革中，中央上收了地方大量的財(cái)權(quán)，但基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提供公共服務(wù)等事權(quán)卻層層下放地方。財(cái)權(quán)與事權(quán)的不匹配，使得地方政府不得不考慮以PPP模式謀求民間資本合作。

而在2000年后，黨的十六屆三中全會(huì)召開、中國經(jīng)濟(jì)高速增長，政府開始較大力推廣PPP模式在基建領(lǐng)域的應(yīng)用，PPP模式在中國迎來了一段較快的發(fā)展時(shí)期。經(jīng)濟(jì)的高速增長，凸顯了中國在能源、交通等基礎(chǔ)設(shè)施方面面臨的瓶頸。為填補(bǔ)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需的巨額基礎(chǔ)設(shè)施投資缺口，各地政府紛紛開始調(diào)動(dòng)當(dāng)?shù)孛耖g資本的積極性。而PPP模式作為民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的重要途徑，由于有了上一階段的經(jīng)驗(yàn)積累，開始被政府大力推廣。endprint

2008年全球金融危機(jī)以后，關(guān)于“中國模式”和“北京共識(shí)”的思潮以及四萬億經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃，改變了中國PPP模式發(fā)展的生態(tài)環(huán)境，一部分人將經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果歸功于“中國模式”的優(yōu)越性，認(rèn)為強(qiáng)政府和高投資是成功的關(guān)鍵，為此，各級(jí)地方政府成立了許多國有背景的城市投資建設(shè)公司、城建開發(fā)公司等作為融資平臺(tái)，承接寬松貨幣政策下天量的銀行信貸資金，大規(guī)模地開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。這些地方政府融資平臺(tái)，擠占了民營經(jīng)濟(jì)的生存空間。

隨著中國經(jīng)濟(jì)增長勢(shì)頭的放緩，中國政府一方面要控制地方政府債務(wù)消化前期刺激政策的不良影響；另一方面又要轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，應(yīng)對(duì)增長速度下降帶來的就業(yè)、民生等問題。光靠政府自身的力量已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。鑒于此，黨的十八屆三中全會(huì)提出，“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，市場(chǎng)和政府的合作成為了破題的關(guān)鍵。PPP模式作為市場(chǎng)和政府合作的天然載體，受到了政府的高度重視。在這一階段，中國政府出臺(tái)了許多規(guī)范PPP模式發(fā)展的重要文件，使PPP模式提升到前所未有的戰(zhàn)略高度，成為一個(gè)真正的變革。

二、行政法變革的必要性

（一）順應(yīng)服務(wù)行政理念的潮流

在傳統(tǒng)觀念中，行使行政管理權(quán)是政府最主要甚至是唯一職能，政府與私人之間是純粹的垂直管理關(guān)系。傳統(tǒng)管理理論下的行政法是基于私人對(duì)公權(quán)力的畏懼，從而對(duì)公權(quán)力進(jìn)行限制和約束。隨著民主理念的深入人心，政府在更多領(lǐng)域放權(quán)簡政，甘心實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變，當(dāng)好市場(chǎng)守夜人角色的同時(shí)把更多精力投向公共福利的提供。應(yīng)這種潮流，服務(wù)政府已成為法治發(fā)達(dá)國家行政法治的主流法治理念。PPP模式在我國的迅速推廣是地方政府響應(yīng)國家倡導(dǎo)政府職能轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)，雖是行政先行的改革模式，然而PPP模式給行政法帶來巨大沖擊，需要法治的及時(shí)回應(yīng)。服務(wù)行政與時(shí)代精神相契合，適時(shí)賦予行政法新的時(shí)代精神，構(gòu)建以服務(wù)行政為核心的新行政法勢(shì)在必行。

（二）PPP模式下政府責(zé)任的游離

PPP模式的實(shí)質(zhì)是私營部門參與實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)職能。給付國家的背景下，政府積極為保障公民基本權(quán)而充分發(fā)揮給付功能。提供公共物品是政府維護(hù)公共利益的基本職責(zé)所在。在民主國家，公權(quán)力是人民通過法律賦權(quán)的結(jié)果，責(zé)任與權(quán)力相伴而生。無論政府完全履行這份職責(zé)，還是經(jīng)由契約許可私營部門經(jīng)營公用事業(yè)，政府的公共職責(zé)也并未轉(zhuǎn)移，政府始終承擔(dān)著提供公共物品和服務(wù)的責(zé)任。在PPP模式中政府的職責(zé)主要體現(xiàn)在監(jiān)督和擔(dān)保提供公共物品和服務(wù)的安全、質(zhì)量達(dá)標(biāo)和對(duì)侵犯公共利益的情況及時(shí)做出行政處罰。

然而上述只是理論的應(yīng)然狀態(tài)。在PPP模式實(shí)踐中，政府主要?jiǎng)訖C(jī)是獲取資金和節(jié)省成本，這就決定了政府與締約伙伴需維持良好關(guān)系。私人部門正常情況下不會(huì)主動(dòng)要求政府監(jiān)督是人之常情，而對(duì)于政府來說，監(jiān)督權(quán)既是權(quán)力也是義務(wù)。對(duì)合作項(xiàng)目的監(jiān)督對(duì)政府而言是任務(wù)負(fù)擔(dān)，嚴(yán)格的監(jiān)督也不利于合作關(guān)系的維護(hù)。出于私利政府有可能對(duì)履行監(jiān)督義務(wù)有所懈怠，甚至有可能偏離公共利益運(yùn)用規(guī)制權(quán)力謀私利，使監(jiān)督權(quán)最終淪為規(guī)制套利的借口。因此，期待締約機(jī)關(guān)主動(dòng)為人民把關(guān)是不切合實(shí)際的④。一旦發(fā)生公共事件，按照合同關(guān)系，公眾只能向直接提供公共服務(wù)的私人部門追究民法責(zé)任，政府在此情形中即可以根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議追究私人部門的違約責(zé)任，也可以站在管理者的角度對(duì)私人部門進(jìn)行處罰。雖然行政系統(tǒng)內(nèi)部也會(huì)有一定的責(zé)任追究機(jī)制，但對(duì)于受害的公眾來說卻是于事無補(bǔ)。由此可見，在合同相對(duì)性原則的保護(hù)下，政府責(zé)任游離在外，私法救濟(jì)成為政府推卸責(zé)任的庇護(hù)傘。因此只有嚴(yán)守PPP模式的行政法價(jià)值，把政府定位于公共利益的代表，對(duì)公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供負(fù)最終責(zé)任，才能防止行政職責(zé)“向私法逃逸”。

（三）行政法對(duì)于維護(hù)公共利益之不可替代性

公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施從本質(zhì)上來說是社會(huì)福利，具有非營利性。公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供理論上是公民的權(quán)利和政府單方面的職責(zé)，在此法律關(guān)系上權(quán)利義務(wù)并不對(duì)等。因此不宜由調(diào)整私人間法律關(guān)系、以平等原則為導(dǎo)向的私法承擔(dān)維護(hù)公共利益的任務(wù)。在公法領(lǐng)域，行政法的作用在于對(duì)政府權(quán)力的分配與落實(shí)，對(duì)行政權(quán)的運(yùn)用起到限制和督促的作用。雖然在公私合作關(guān)系中，傳統(tǒng)行政法起到的作用僅在于審視政府與私人部門互動(dòng)過程中政府的權(quán)力運(yùn)行狀況，主要關(guān)注對(duì)行政審批、行政許可過程中政府權(quán)力的規(guī)制，缺乏對(duì)政府作為公共服務(wù)提供者對(duì)公共利益的擔(dān)當(dāng)?shù)亩酱伲@法律關(guān)系仍屬于行政法的調(diào)整范疇，需要改革行政法對(duì)此進(jìn)行規(guī)制而非讓位于私法。

有學(xué)者擔(dān)心過分強(qiáng)調(diào)PPP特許協(xié)議的行政性會(huì)導(dǎo)致政府的行政管理在合作關(guān)系中占主導(dǎo)地位，私人部門無法以平等的合作伙伴的姿態(tài)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行經(jīng)營管理，從而違背公司合作的初衷。筆者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)公用事業(yè)特許經(jīng)營的行政法本質(zhì)與討論行政特許協(xié)議的性質(zhì)是兩回事。強(qiáng)調(diào)公司合作的行政法屬性，是以社會(huì)公眾與政府之間的關(guān)系為視角，在合作行政階段對(duì)服務(wù)行政和給付行政的核心理念進(jìn)行重申，在強(qiáng)調(diào)公私良好合作關(guān)系的構(gòu)建的同時(shí)，不能忘記運(yùn)用PPP模式的最終目的是提高公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率，最終提升社會(huì)公眾的福利待遇，這也是公私合作的法理基礎(chǔ)。在增進(jìn)公共福祉的前提下，為提升效率和質(zhì)量的PPP模式的優(yōu)勢(shì)才有意義。因此，除了關(guān)注約束行政特權(quán)對(duì)私營部門侵害，更應(yīng)該回到PPP模式運(yùn)用的初衷，從維護(hù)公共利益的角度，強(qiáng)調(diào)行政法對(duì)政府的規(guī)制作用。同時(shí)，實(shí)務(wù)界不應(yīng)屈服于現(xiàn)有行政法救濟(jì)框架而否認(rèn)特許協(xié)議客觀的公法性質(zhì)，而應(yīng)積極促成行政法和行政訴訟法的改革以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。

需要明確的是PPP模式并不排斥民事法律關(guān)系，在特許合同履行過程中，消費(fèi)者與被特許人間就產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、價(jià)格等產(chǎn)生的糾紛均屬于民事糾紛，適用民事規(guī)則。政府與私人之間純經(jīng)濟(jì)利益的糾紛，也屬于民事糾紛。

（四）現(xiàn)行行政法在維護(hù)公共利益方面的不足

在我國，服務(wù)型政府概念早在1998年行政改革過程中已提出，“十一五規(guī)劃”“十二五規(guī)劃”等屢次提及建設(shè)服務(wù)型政府，但是至今仍缺乏相關(guān)配套法律予以支撐，歸根結(jié)底在于一直以來缺乏推動(dòng)政府管理模式改革的根本動(dòng)力，“管理行政”的法治理念根深蒂固。endprint

從行政范式來看，我國現(xiàn)行行政法是以“秩序行政”為理念導(dǎo)向，缺乏對(duì)公共福祉維護(hù)和增進(jìn)的體現(xiàn)；再者，目前我國行政法尚缺少政府職能評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致政府的改革缺乏明確的價(jià)值取向，在評(píng)判政府改革是否符合法治的前進(jìn)方向時(shí)缺乏法律準(zhǔn)則⑤。從行政訴訟角度看，主要是對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為對(duì)私人合法權(quán)益侵犯的救濟(jì)；行政不作為方面，受案范圍排除了非依申請(qǐng)的行政不作為，即行政主體怠于實(shí)施依職權(quán)的行政行為，并不構(gòu)成行政不作為。換言之，在現(xiàn)有行政法框架下，政府提供公共服務(wù)的職責(zé)脫離司法監(jiān)督，在公民獲得公共服務(wù)的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)甚至是得到“加害給付”時(shí)，不能通過行政訴訟的途徑得到救濟(jì)。

民眾與提供服務(wù)的私人部門之間是私法契約關(guān)系這點(diǎn)毫無疑問；而政府與私營部門之間存在行政契約關(guān)系，約定由私人部門完成提供公共服務(wù)任務(wù)，政府對(duì)私人部門有監(jiān)督的責(zé)任；而作為服務(wù)對(duì)象的民眾與政府之間是否存在法律上的關(guān)系、這種關(guān)系是否應(yīng)由行政法調(diào)整則存在爭議。如何明確公共服務(wù)為政府重要職能之一、明確PPP模式為政府提供公共服務(wù)之手段，則有賴于將公共服務(wù)和公私合作納入行政法的規(guī)制之下。

三、行政法變革之若干建議

公共服務(wù)是行政法治推進(jìn)過程中產(chǎn)生的一個(gè)新的范疇。已有學(xué)者提出，將公共服務(wù)體系納入行政法范疇之中是構(gòu)建公共服務(wù)體系必須走出的一步，又是行政法對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效控制所必需的⑥。筆者謹(jǐn)從如何改進(jìn)現(xiàn)有行政法功能、完善行政訴訟法的配套救濟(jì)制度的角度進(jìn)行探討，對(duì)政府提供公共服務(wù)的職責(zé)進(jìn)行督促提出粗淺建議。

（一）明確公私合作的行政法屬性

相對(duì)于其他部門法，行政法的特殊任務(wù)是控制和規(guī)范行政權(quán)，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。有別于傳統(tǒng)公共管理的行政職能，公共服務(wù)及物品的供給屬于非正式行政行為，而現(xiàn)行行政法框架下的行政行為形式無法包容不斷涌現(xiàn)的新型公私合作行為，行政法有必要進(jìn)行調(diào)整，走出固步自封的局面，擴(kuò)大行政法對(duì)服務(wù)行政的觀察。應(yīng)在行政法中確立政府為公共服務(wù)的主體，進(jìn)而明確公私合作為政府公共服務(wù)的手段，不影響政府責(zé)任的承擔(dān)，并且強(qiáng)調(diào)行政法并不妨礙公私合作過程中涉及平等主體之間的民事關(guān)系由民事法律調(diào)整。

（二）實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政的范式轉(zhuǎn)換

由全國人大審議通過的“十二五”規(guī)劃提及要建立健全基本公共服務(wù)體系，為我們探討服務(wù)行政在我國的施行提供了基本前提。然而我國的行政法治中服務(wù)理念還是相對(duì)滯后，我國現(xiàn)行行政法以“管理論”為理論基礎(chǔ)，從行政法學(xué)界討論的熱點(diǎn)來看，合作行政的法治行政理念方興未艾。說明我國尚處于由管理行政向契約行政轉(zhuǎn)化階段，這決定了我國的公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造不可能像法治發(fā)達(dá)國家那樣有非常大的深度和廣度。但我們?nèi)匀豢梢宰プPP模式的蓬勃發(fā)展對(duì)立法熱切需求的契機(jī)，實(shí)現(xiàn)行政范式的轉(zhuǎn)換與行政法的變革。構(gòu)建以實(shí)現(xiàn)公共福利為目標(biāo)的行政法，跳出防御公權(quán)力的思維桎梏，通過適當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)積極促成行政機(jī)關(guān)運(yùn)用權(quán)力增進(jìn)社會(huì)公共福利。

（三）在行政法中確立政府為提供公共服務(wù)的主體

公私合作模式中，政府不再直接生產(chǎn)公共產(chǎn)品，但“合作”一詞暗示PPP模式只是改變公共產(chǎn)品的生產(chǎn)方式，政府并沒有退出公共服務(wù)供給關(guān)系。公共產(chǎn)品和服務(wù)的非競爭性、基礎(chǔ)性和公共性決定了提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的主體和最終責(zé)任承擔(dān)者依舊是政府。公私合作意味著政府放棄或弱化公共服務(wù)生產(chǎn)職能，但相應(yīng)地在監(jiān)督方面的責(zé)任則需加重。因此在行政法中增加規(guī)定公共服務(wù)為政府重要職能之一，明確政府為提供公共服務(wù)的主體，使提供公共服務(wù)成為政府不可推卸的責(zé)任。

（四）在行政法中確立公共服務(wù)的義務(wù)

關(guān)于公共服務(wù)與行政法新趨勢(shì)的對(duì)接，行政法應(yīng)對(duì)剝離行政職權(quán)的公共服務(wù)問題和行政給付問題予以調(diào)整。公共服務(wù)是民主政府不可推卸的責(zé)任這點(diǎn)毋庸置疑，然而在行政法治的潮流下，應(yīng)由行政法明確規(guī)定提供公共服務(wù)為政府職能之一，根據(jù)權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則明確由政府承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。PPP模式中私人部門負(fù)責(zé)公共產(chǎn)品的提供，包括生產(chǎn)、管理及運(yùn)營維護(hù)，而行政機(jī)關(guān)對(duì)私人部門所執(zhí)行的行政任務(wù)負(fù)監(jiān)督和擔(dān)保責(zé)任，確保公共物品和服務(wù)之給付。進(jìn)一步，行政法須在政府不履行，或者沒有合理履行職責(zé)的情況下追究其法律責(zé)任。

1. 監(jiān)督責(zé)任。在公私合作項(xiàng)目中，政府的監(jiān)督責(zé)任集中于對(duì)私人部門執(zhí)行法律、行政法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品或服務(wù)技術(shù)規(guī)范的情況進(jìn)行監(jiān)督管理，并依法進(jìn)行成本監(jiān)督和審計(jì)工作?？梢姳O(jiān)督責(zé)任側(cè)重政府對(duì)私人部門公共利益侵害的預(yù)防和風(fēng)險(xiǎn)控制，確保公共服務(wù)保質(zhì)保量穩(wěn)定的提供，不可避免地涉及行政管理權(quán)力的運(yùn)用。

2. 擔(dān)保責(zé)任。在公私合作制度中，政府從任務(wù)的履行責(zé)任解放轉(zhuǎn)而對(duì)提供公共產(chǎn)品的私人部門承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也即公共任務(wù)履行的最終責(zé)任仍然由政府承擔(dān)。政府的擔(dān)保責(zé)任一方面強(qiáng)調(diào)國家須要承擔(dān)提供公共服務(wù)的義務(wù)，另一方面，有相當(dāng)程度的公共任務(wù)不一定由政府親自執(zhí)行，但政府相對(duì)地仍有責(zé)任確保該任務(wù)的達(dá)成⑦，有義務(wù)確保私人部門執(zhí)行行政任務(wù)合法且符合公共利益。

擔(dān)保責(zé)任是監(jiān)督責(zé)任的理論延伸，不僅在于預(yù)防私人部門對(duì)公共利益侵害，而且強(qiáng)調(diào)政府對(duì)侵害發(fā)生后承擔(dān)責(zé)任，包括因不可抗力等原因?qū)е滤饺瞬块T無法繼續(xù)提供公共產(chǎn)品時(shí)，政府應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的應(yīng)急處理，保證公共服務(wù)和產(chǎn)品的持續(xù)提供?？梢姄?dān)保責(zé)任已經(jīng)超越行政管理權(quán)力的運(yùn)用，是政府基于基本人權(quán)保障的憲法精神對(duì)人民作出的承諾與責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。

（五）完善行政訴訟制度

服務(wù)行政下的公私合作給行政實(shí)體法帶來了巨大沖擊，對(duì)政府“侵權(quán)”的定義范圍有所擴(kuò)大，從有侵權(quán)就有救濟(jì)的法治理念出發(fā)，行政訴訟制度必須適時(shí)做出調(diào)整，以適應(yīng)新形勢(shì)下行政法治的發(fā)展需要。

1. 完善司法對(duì)行政的監(jiān)督制度。如何界定司法權(quán)對(duì)行政領(lǐng)域的介入與干預(yù)范圍，是探討行政訴訟法修改問題的邏輯起點(diǎn)。司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督涉及司法權(quán)和行政權(quán)這兩種國家權(quán)力的配置。當(dāng)服務(wù)型政府的建設(shè)成為發(fā)展趨勢(shì)，司法審查將成為公共利益與個(gè)人利益獲得平等保護(hù)的關(guān)鍵⑧。一方面，在司法實(shí)踐中，涉及司法權(quán)與行政權(quán)的碰撞時(shí)，司法權(quán)實(shí)質(zhì)處于被動(dòng)面，司法審查強(qiáng)度嚴(yán)重不足，始終無法形成對(duì)行政權(quán)的有效抗衡⑨。這就要求首先國家權(quán)力配置時(shí)強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，這也是我國司法改革和實(shí)現(xiàn)法治的基礎(chǔ)。再者在行政法改革中對(duì)原告、被告、受案范圍、判決類型等做出一系列的技術(shù)性調(diào)整。另一方面，立法者應(yīng)基于現(xiàn)實(shí)考慮，賦予司法者更強(qiáng)大的監(jiān)督功能的同時(shí)，推動(dòng)糾紛解決階段司法參與的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自制機(jī)制的建立⑩：一是建立針對(duì)服務(wù)行政的行政不作為訴訟調(diào)解制度；二是針對(duì)服務(wù)行政不作為建立“司法建議”前置制度，人民法院在作出對(duì)行政機(jī)關(guān)不利的裁判前，可以采取行政機(jī)關(guān)易于接受的如行政建議書的方式督促行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行并反饋，并作為最終裁判的判決考慮因素之一。endprint

2. 調(diào)整行政訴訟受案范圍。行政訴訟制度重構(gòu)的重點(diǎn)在于如何確定行政訴訟的界限與范圍。筆者認(rèn)為，行政訴訟法變革的重點(diǎn)在于：一是對(duì)行政訴訟的合法性審查內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)張，二是對(duì)政府在某種程度上的行政不作為作出規(guī)制。

首先，從單純的“合法性”審查到適當(dāng)?shù)摹昂侠硇浴睂彶椤９卜?wù)提供的數(shù)量涉及國家或地方的經(jīng)濟(jì)力量、財(cái)政分配、政府工作規(guī)劃等一系列裁量性問題，將公共服務(wù)完全納入到行政救濟(jì)的范疇中來并不現(xiàn)實(shí)。建議將此處可訴的行政不作為僅限于政府對(duì)公共服務(wù)的質(zhì)量把關(guān)義務(wù)，而義務(wù)來源是特許經(jīng)營協(xié)議中承諾的義務(wù)和變革后的行政法規(guī)定的提供符合質(zhì)量的公共物品和服務(wù)的責(zé)任。

其次，將公私合作中政府怠于履行監(jiān)管責(zé)任納入行政法救濟(jì)。此改革的重點(diǎn)在于解決將行政不作為納入行政訴訟的可操作性問題。《高法解釋》第二十七條第（二）項(xiàng)的規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”可見行政主體只在對(duì)依申請(qǐng)的行政行為不依法履行行政職責(zé)時(shí)才構(gòu)成可訴的行政不作為。筆者認(rèn)為，這是由于依職權(quán)的行政行為是國家賦予行政主體對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的權(quán)力，行政主體對(duì)行政管理權(quán)的運(yùn)用與否有決定權(quán)，其運(yùn)用涉及復(fù)雜的考慮，不宜由私人進(jìn)行干涉。而依申請(qǐng)的行政行為一般是公民基于自身需要卻無法自行實(shí)現(xiàn)，請(qǐng)求行政主體依據(jù)法律運(yùn)用行政管理權(quán)、或者運(yùn)用由行政管理權(quán)衍生的便利來回應(yīng)或?qū)崿F(xiàn)。依申請(qǐng)的行政行為在一定程度上帶有“服務(wù)”的意味。服務(wù)性質(zhì)的行政權(quán)的運(yùn)用是對(duì)公民的增益行為，公民有著天然的監(jiān)督權(quán)，而解決該類型的行政不作為的可訴性問題的重點(diǎn)在于對(duì)這種利益的“既得性”和“可期待性”進(jìn)行判定。

3. 完善行政不作為的行政訴訟制度。傳統(tǒng)行政法的主要任務(wù)在于克制行政權(quán)的濫用，隨著福利國家及服務(wù)型政府觀念的確立，行政不作為的現(xiàn)實(shí)危害性日益凸顯，亟需針對(duì)公司合作中的政府職責(zé)，細(xì)致完善行政不作為的行政訴訟制度。在公私合作中，政府作為監(jiān)督者，對(duì)社會(huì)公眾的侵害往往體現(xiàn)于怠于履行對(duì)私人部門的監(jiān)管職責(zé)導(dǎo)致公共服務(wù)的供給、質(zhì)量、價(jià)格等方面的問題。

第一，確定涉及公共利益的行政不作為的行政訴訟原告資格。《行訴法司法解釋》規(guī)定行政不作為案件的適格原告需要與具體行政行為“有法律上利害關(guān)系”，且行政訴訟的提起須以“侵犯特定個(gè)人利益”為前提條件，即將沒有造成現(xiàn)實(shí)損害的純正不作為排除在受案范圍以外。目前對(duì)于侵犯公共利益的行政不作為，只能依靠行政系統(tǒng)內(nèi)部自我監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行一定程度的約束？輥？輯？訛，然而內(nèi)部監(jiān)督往往存在缺位、遲延、低效等問題。筆者認(rèn)為，公眾作為公共利益的獲得者，對(duì)政府具有天然的監(jiān)督權(quán)。公民作為適格的原告，應(yīng)滿足“對(duì)已確定實(shí)施的PPP項(xiàng)目有合理期待利益”的要求。但是由于公眾搭便車的心理普遍存在，即都盼望他人付出精力、時(shí)間、財(cái)力為維護(hù)公共利益出頭，自己則坐享其成。再者，公民個(gè)人為維護(hù)公共利益所付出的成本與其收益往往不成比例，鮮有個(gè)人單純?yōu)榫S護(hù)公益提起訴訟，因此立法者可以考慮把公民納入原告范圍之外，賦予社會(huì)團(tuán)體和檢察院作為“公共利益代表人”在公共利益的行政不作為之訴的原告資格。關(guān)于“法律上的利害關(guān)系”的范圍確定，筆者認(rèn)為可以借鑒英美法系國家，由原告對(duì)自己與被訴行政不作為之間存在“相當(dāng)程度的利益”關(guān)系負(fù)有舉證責(zé)任。為避免浪費(fèi)司法資源，在立法中有必要對(duì)此進(jìn)行細(xì)致考慮。

第二，明確公共利益的行政不作為的行政訴訟的被告。公私合作項(xiàng)目中，監(jiān)管部門眾多，從橫向來看，工商、物價(jià)、衛(wèi)生、計(jì)量和環(huán)保等行政部門擁有各自的監(jiān)管權(quán)力，涉及多個(gè)監(jiān)管機(jī)關(guān)；從縱向來看，每級(jí)政府都有相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)。對(duì)于公民來說，難以精確地確定怠于履行監(jiān)管職責(zé)的被告。筆者認(rèn)為，針對(duì)PPP項(xiàng)目的監(jiān)管，政府可以考慮剝離各層政府部門分散的監(jiān)督權(quán)力，將其統(tǒng)一到獨(dú)立、集中的專業(yè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)手中，不僅有利于PPP項(xiàng)目的監(jiān)管，也有利于糾紛產(chǎn)生時(shí)被告的確定。

第三，確定政府在公私合作中的監(jiān)管職責(zé)。不同合作項(xiàng)目，政府的監(jiān)管職責(zé)有所不同，因此不宜在行政法中窮盡列舉政府在公司合作中具體的監(jiān)管職責(zé)，而應(yīng)采取概括式、兜底式條款，并參見相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及特許協(xié)議中規(guī)定的政府監(jiān)督職責(zé)。一般來說，PPP項(xiàng)目中涉及公共利益的行政不作為包括對(duì)成本的監(jiān)控、對(duì)工程質(zhì)量的監(jiān)督、對(duì)工程進(jìn)度的監(jiān)督等。

第四，確定政府在公私合作中的責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。在公私合作項(xiàng)目中，政府的不作為造成公共利益受損屬于間接因果型不作為，即造成損害的直接原因是私人部門的行為，而行政不作為只是造成損害的外部因素？輥？輰？訛，一般體現(xiàn)在侵害的預(yù)防方面。在此行政不作為并不能單獨(dú)導(dǎo)致侵害的發(fā)生，私人部門的加害行為才是直接原因。此類案件中存在如何劃分行政機(jī)關(guān)與第三人的法律責(zé)任的問題有賴于未來行政訴訟解釋的進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，行政訴訟法調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系，而在行政不作為的公益訴訟中，私人部門只是第三人，因此行政機(jī)關(guān)怠于履行監(jiān)管責(zé)任的“加害行為”在行政法視角下應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的而非與私人部門共同的。再者，若行政法明確提供公共服務(wù)為政府職責(zé)，則政府在公私合作中的監(jiān)督責(zé)任是行政機(jī)關(guān)固有的而非補(bǔ)充的責(zé)任。

第五，關(guān)于涉及公益的行政不作為的行政訴訟救濟(jì)方式問題。此乃公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最直觀體現(xiàn)，對(duì)行政不作為侵害相對(duì)人權(quán)益所造成的損失，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，然而如何確定損失和查明證據(jù)不可回避。國際賠償是個(gè)復(fù)雜的技術(shù)問題，涉及財(cái)政支付能力以及行政權(quán)與司法權(quán)的博弈，需要進(jìn)一步探討。

4. 增加行政公益訴訟制度。將行政公益訴訟納入行政訴訟法體系是建立服務(wù)行政的應(yīng)有之義。學(xué)界一般認(rèn)為行政公益訴訟是指當(dāng)政府在提供公共服務(wù)過程中違法、提供公共服務(wù)不到位或者懈怠監(jiān)督私人部門提供公共服務(wù)導(dǎo)致公眾權(quán)益受到侵害或有造成侵害的可能時(shí)，法律允許無直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織為公共利益提起行政訴訟。該制度的特殊性在于：一是侵害的預(yù)防性，并不要求實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，有造成侵害的可能即有可能得到救濟(jì)；二是其原告并不限于與案件有直接利害關(guān)系的主體，但是仍然需要對(duì)原告資格進(jìn)行限制。筆者認(rèn)為可以效仿美國的行政公益訴訟制度，適格的原告起碼要達(dá)到證明其經(jīng)濟(jì)、人身、精神、環(huán)境等任何一種利益“事實(shí)上的不利”的標(biāo)準(zhǔn)，而且這種利益是既得利益或者可期待利益?；谠娴亩鄻有裕仨殗?yán)格進(jìn)行受案審查，以防止原告濫用訴權(quán)浪費(fèi)司法及行政資源。

四、結(jié)語

良好的法律環(huán)境為PPP項(xiàng)目的持續(xù)健康發(fā)展提供制度保障。服務(wù)型政府的建設(shè)，不單在于為社會(huì)提供數(shù)量、種類繁多的服務(wù)，更重要的是增強(qiáng)政府服務(wù)意識(shí)，實(shí)現(xiàn)從“管理者”到“服務(wù)者”“責(zé)任承擔(dān)者”的轉(zhuǎn)變。因此筆者期望通過行政實(shí)體法定性政府“服務(wù)者”的角色，再通過行政訴訟法督促政府建立負(fù)責(zé)任的“責(zé)任承擔(dān)者”形象。學(xué)界對(duì)行政不作為的可訴性、建立行政公益訴訟制度早已進(jìn)行了廣泛而深刻的探討，然而均缺乏契機(jī)和迫切的現(xiàn)實(shí)需求。而PPP制度的熱潮給行政法的變革帶來了現(xiàn)實(shí)土壤，也為行政不作為和行政公益訴訟的可操作性提供了啟示。

注釋：

①孟驚雷、樊千：《PPP模式在中國新型城鎮(zhèn)化中的應(yīng)用研究——基于法律視角》，載于《北方經(jīng)貿(mào)》2015年第5期，第78-84頁。

②韓龍、魏超：《運(yùn)用第三方受益人規(guī)則解決PPP中公眾利益關(guān)切之探索》，載于《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2012年第5期，第108-114頁。

③⑥張淑芳：《論公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造》，載于《法學(xué)論壇》2014年第5期，第134-145頁。

④廖原豪：《政府業(yè)務(wù)外包的公共責(zé)任研究——美國與我國的個(gè)案研究》，載于《月旦法學(xué)雜志》2010年第3期。

⑤秦平：《行政法缺少政府職能評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)———與行政法學(xué)家于安教授對(duì)話行政法的完善》，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/xwzx/fzxw，2005-08-26.

⑦陳軍：《公私合作背景下行政法發(fā)展動(dòng)向分析》，載于《河北法學(xué)》2013年第3期，第41-49頁。.

⑧⑨劉宏博：《論行政不作為的司法審查強(qiáng)度》，載于《民主與法制》，2014年第2期，第106-164頁。

⑩韋月玲：《論行政不作為訴訟的完善與規(guī)范》，載于《法制與經(jīng)濟(jì)》2015年第1期，第52-53頁。

？輥？輯？訛？輥？輰？訛尚海龍、益士國：《論侵犯公共利益的行政不作為》，載于《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第3期，第96-101頁。

責(zé)任編輯、校對(duì)：武玲玲endprint