淺析有限責任公司股權轉讓中股東優先購買權的刺透
——以上海“外灘地王”案為視角

華東政法大學研究生教育院 孫鼎銘

淺析有限責任公司股權轉讓中股東優先購買權的刺透
——以上海“外灘地王”案為視角

華東政法大學研究生教育院 孫鼎銘

摘 要：有限責任公司為了保證其人合性，在法定的優先購買權外也可以通過股東之間的約定將股東優先購買權的效力和范圍擴大。但是這樣的擴張勢必會損害市場經濟的效益，不利于公司的社會公用和公司股東效益最大化。因此，要對這樣的優先購買權進行一定的限制，俗稱刺透。本文從上海地王案件出發，研究股東優先購買權的刺透。

關鍵詞：股東優先購買權 刺透 章程約定

1　 問題的提出

2012年底，中國民營地產巨頭復星集團與SOHO中國就“外灘地王”所在項目公司的股東權益展開了爭奪。 上海市一中院的一審法院做出判決，認定SOHO中國等被告之間的股權轉讓實質上侵犯了復星集團的優先權，收購合同是“以合法形式掩蓋非法目的”，所以合同無效，從而判決復星集團勝訴。SOHO中國等三方隨即發布公告表示，他們將會針對該判決向上海市高級人民法院提出上訴，但是隨著時間的流逝，上訴結果至今尚不明朗。但其中有關股份轉讓中優先購買權的問題引人深思。一審法院結論是：股東優先購買權是法定的，是附條件的形成權和期待權，被告之間交易的實質是強行規避法律，違背了《合同法》第52條第3項規定之無效情形。總而言之，法院的觀點是：法定優先購買權具有“刺透”效力。

這樣的觀點引起了學者們的爭議：支持者認為法院保護了法定優先購買權，從而有效地保障了有限公司股東之間的人合性。反對者認為股東的優先購買權范圍被擴大，犧牲了股權自由、轉讓自由，動搖了《公司法》的立法基礎。結合本案例，雖然優先購買權的觀念已經深入人心，但是針對具體的適用對象和適用范圍，我們法律規定仍然存在問題。歸納總結即可表述為股東優先購買權的刺透問題，其中最核心的問題是：存續股東的實際控制人(間接股東)在間接股東轉讓標的公司股份的情形下，有無優先購買權？

2　 刺透股東優先購買權的理論

2.1 優先購買權的法律屬性

我國1993年的第一部《公司法》中第35條規定了優先購買權。這被稱為法定主義模式，是指在有限責任公司立法中，股東優先購買權等制度均由法律規定，股東不得通過章程或協議自行修改或廢除。當時由于立法技術還不完備，市場經濟剛剛興起，所以在實務中遇到了很多的問題。2005年《公司法》修訂后，法律基于公司自治和股東主義模式等特點，對股東優先購買權進行了修改和完善。現行2014年《公司法》第72條也保持了對2005年《公司法》的認同。現行《公司法》第72條第4款規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”從該規定可以看出，法律已將關于優先購買權的強制性規范修訂為任意性規范。相應的，我國也從以前的采用法定主義模式變為采用排除主義模式。在這種模式下，法律明確了股東優先購買權是為法定權利，但同時允許公司可以通過特別約定或者章程等方式排除優先購買權的適用。

從上述分析可知，我國雖然采取了排除主義，章程可以對股東優先購買權另行約定，但是我國《公司法》并沒有對實踐中可能存在各種具體適用情形加以明確規定。雖然說“法無禁止即可為”，但顯然這樣的法理并不能運用在此，無限擴大優先權的適用必將影響公司最大化營利的目的，而過于嚴格限制優先購買權的適用范圍又可能不利于其他股東(包括間接股東)的利益保護。

2.2 優先購買權刺透的權利來源

股東之間可以約定有限責任公司股東對外轉讓股權時不能享有優先購買權，那么在對外轉讓時，同樣也可以約定擴張優先權的適用，但在約定優先權擴張使用的時候必須有一定的限度。歷史上有關于對公司約定排除優先權適用的限制，諸多早期的公司糾紛裁判都體現了這一現象。如對于股東限制股權轉讓、限制投票信托、限制董事自由裁量權等合同的效力，法官們總是傾向于一體拒絕認可。但經過時代的發展后，法官終于對閉鎖公司(我國沒有閉鎖公司的說法，但美國的閉鎖公司相當于我國的有限責任公司)內部的合約安排顯示出了尊重。在Galler v. GallerCo.一案后，伊利諾斯高等法院以及其他法院紛紛調整立場，允許公司參與各方采用外部仲裁員或其他第三方機制，以打破僵局，并認可了對轉讓股權的限制。在這樣的背景下，許多制定法也紛紛尊重股東創造公司運作機制的意愿。由此也不難看出，股東優先購買權作為封閉公司“人合性”重要特征的表現之一，各國立法和司法實踐均不斷地將調整優先購買權的法律規則變為賦權性和補充性的對待，而不是強制性的對待。這也是優先權可以刺透的由來，同時印證了我國公司法72條第四款章程的法理上的有效性。波斯納曾經說過這樣一段話，雖然有些偏激，但卻給優先權的刺透理論給予了有力的支持：“法律可以做而且確定已經普遍得做的事情就是，允許非公眾公司的創立人非常自由地違反作為標準形式契約的州公司法——即讓公司創辦人以大公司不可行的辦法各自進行他們的交易。”

2.3 刺透的適用邊界

實踐中，越來越多的法律和裁判均接受了有限責任公司優先購買權是可以刺透的觀念。雖然優先購買權是可以刺透的，但是一味地放任優先權效力的擴張就會放大公司長期合同的缺陷，對于公司來講，如果條件任由股東“選出”，則將根本損害公司的社會功用。一方面，股權自由轉讓一直作為公司法的強制性規則存在，各國公司法也把股權轉讓自由作為根本性的規定。例如英國在1985年頒布的《公司法》中規定：“不能禁止股權轉讓。”并且假使股權轉讓在公司章程的規定限定的比較模糊，英國法院通常會向公司中已認定股東最大限度的股份轉讓自由傾斜。雖然有限責任公司相比股份有限公司更加強調人合性，但是這樣的人合也是建立在資合的基礎之上。有限公司的本意是立足商人有限責任的基礎上尋求商業合作的過程中的人際關系紐帶。如果任憑優先權效力的擴張則必會侵害這一原則。另一方面，放任優先權效力的擴張勢必導致處于劣勢的中小股東難以退出公司的問題。股東之間負有信義義務，但當中小股東受到壓迫時，暢通的退出機制將為他們提供與大股東博弈的機會，也是中小股東在面臨公司困境時及時止損、維護自身利益的重要保障。

所以通過分析，優先權的刺透并不能理所當然地自動適用，應當受到一定的限制。

2.4 對優先權刺透的限制

2.4.1 適用標準

股東之間用協議約定擴張優先購買權時，其實壓縮了轉讓人自由轉讓的空間，為了保護自由轉讓股權的基本權利，必須從合約的形式上和實質上進行限制。

形式上，筆者認為在公司擬采納股東優先購買權刺透適用條款時，不應當僅僅是簡單多數決，也不是絕大多數股東多數決，而是采用“雙多數決”的方式。這里的雙多數決我認為是資本和人頭均多數。因為有限責任公司因為人數的限制，有時并不能出現絕大多數決的情形，而且在個別大股東控制絕大多數股權的情況下，只反映資本顯然不能起到真實有用的效果。

實質上，我認為在公司擬采納股東優先購買權刺透適用條款時，必須滿足正當性和合理性的標準。首先是正當性，如果說刺透優先購買權的相關約定就是為了排除或者嚴重限制股東的自由轉讓，或者就是為了防止特定第三人的介入，那么這樣的條款應當是屬于無效的條款。其次是合理性，就現在我國市場經濟越來越開放而言，只要不是明顯不合理的，法律也盡量會遵循公司自治原則。域外發達法律也有相應的規定。比如，美國《示范商事公司法》第6.27節第3小節規定：“授權對股票轉讓或者轉讓登記進行限制，是為了以下三個方面的目的：其一，如果公司是依賴股東的身份或者是數量而存在時，如此規定可以維持公司的地位；其二，希望以此來保留豁免權的存在；其三，剩余的所謂合理目的考慮。”

2.4.2 適用對象

優先購買權的刺透的使用對象只能是直接股東。優先購買權的性質決定了這一點。對于優先購買權的屬性，學界存在著“形成權”、“請求權”等不同觀點，但分析種種權利學說的觀點，筆者傾向認為有限責任公司的優先購買權是一種不同于一般的民法意義，而是股東由公司成員所享有的社員權作為支撐的。首先，股東優先購買權并不是對其他股東所持股權的現實權利，而是存續股東對于未來繼受擬轉讓股權的一種期待。并且，這種期待只能在其他股東向第三方轉讓權利時方能行使；其次，由于有限責任公司的“人合性”，股東之間以身份為紐帶，“公司成員”成為其連結。因此，股東對外轉讓股權時并不能任意自由處置自身股權，而是事先需要其他股東的對新股東身份各方面等的認可和同意。正是基于這個意義，我們才說“股權轉讓的性質乃是股東身份的概括繼受”。所以有限責任公司的人合是一種社員性質的體現，學者們也認為公司是屬于社團法人，可以說公司是人以財產的集合。從這個層面上分析，優先購買權僅能適用于直接股東轉讓標的公司股權的情形，不能自動刺透股權間的間接轉讓。

2.4.3 適用條件

盡管如今公司自治的范圍越來越擴張，尤其是在1985年Smith v.Van Gorkom一案之后，特拉華州立法機關頒布的一項“公司可以通過修改章程，可以限制取消董事違反注意義務產生的金錢損害賠償”的法令。此舉引發了公司自治的潮流，各國法域也開始普遍接受公司設置的更為嚴苛的股權轉讓的限制性條件。但是著名的經濟學大師哈耶克說過，自由主義所帶來的巨大經濟成就恰好會給自由主義帶來災難。所以，雖然公司法的規則能夠被“選出”，但應當制定一套標準來決定如何選出。

筆者認為關于優先購買權的刺透首先應當在初始章程中(或者設立時的協議中)約定，而不能隨意通過修改章程來擴張優先購買權。因為在公司運過程作中通過制定修改章程來刺透優先權比公司成立伊始就以制定章程的方式刺透優先權的影響要大的多。因為在公司成立之初，發起人起草章程后才可能向投資人募集資金，發起人不會“隨意”把對投資者明顯不利的條款寫入章程中，試想：轉讓人要是看到初始章程刺透優先購買權，就可能產生以后無法轉讓或者難以退出的問題，就可能不會對公司進行投資，也就可以作出針對自己的最優安排。

但是，如果只在初始章程中規定，而絕對不能在后續章程中修改，會產生這樣兩個疑問：其一，如果是已經成立的公司，他們早在這項規則實施之前成立，那么可以預見的是，他們無法通過后續的章程進行修改優先權的效力，這樣就不能導致實質上的“公司自治”；其二，公司的最終目的還是盈利，實現公司效益最大化，這就相應地默許小股東對大股東有一定的“忍讓”義務，那么從這個角度講，后續修訂章程本來也是要求的絕大多數決策(我國是三分之二)，修改章程里的優先權方面條款也未嘗不可。

綜上所述，筆者認為應當允許初始章程刺透優先購買權，而對于后續章程能否規定刺透，原則上不允許，但如果合適的嚴格程序性安排機制，如在既有的章程修改需要股東多數同意的基礎上，再加上其他更加嚴格的批準要求也是可以的。

3　 結語

我國《公司法》法律制度隨著市場經濟的深入也在不斷地朝著尊重公司內部合約安排，以公司自治為主，強制性規則為補充的方向發展。《公司法》第72條關于股東優先購買權的變遷也證明了這樣的變化。但當前的規定不夠明確，所以形成了法律實踐中的空白處，出現了很多的案件糾紛。在股東優先權刺透的問題是，原則上不能自動刺透。只能適用于正當合理目的的直接股東，并且僅在初始章程或者有嚴格程序性安排機制存在的后續章程中才能實施刺透。我們應當認識到對于股權自由轉讓作出相應的限制也是順應時代潮流的，其實一切都是為了公司股東效益最大化。同樣的道理，這也是公司在持續運營過程中，大股東與中小股東的一種博弈，其實沒有絕對的平等與自由。應當認識到股東的利益需求具有多樣性，而相應的公司法規則也具有復雜性。一方面，大股東要防止中小股中利用規則進行敲詐；另一方面，中小股東對于大股東應當具有一定的忍讓義務。公司需切實處理好之間的利益平衡，才能實現價值的最大化。

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中圖分類號：F832

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298（2016）06（b）-158-03