淺析有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東優(yōu)先購買權(quán)的刺透
——以上海“外灘地王”案為視角

華東政法大學(xué)研究生教育院 孫鼎銘

淺析有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東優(yōu)先購買權(quán)的刺透
——以上海“外灘地王”案為視角

華東政法大學(xué)研究生教育院 孫鼎銘

摘 要：有限責(zé)任公司為了保證其人合性，在法定的優(yōu)先購買權(quán)外也可以通過股東之間的約定將股東優(yōu)先購買權(quán)的效力和范圍擴(kuò)大。但是這樣的擴(kuò)張勢必會(huì)損害市場經(jīng)濟(jì)的效益，不利于公司的社會(huì)公用和公司股東效益最大化。因此，要對(duì)這樣的優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行一定的限制，俗稱刺透。本文從上海地王案件出發(fā)，研究股東優(yōu)先購買權(quán)的刺透。

關(guān)鍵詞：股東優(yōu)先購買權(quán) 刺透 章程約定

1　 問題的提出

2012年底，中國民營地產(chǎn)巨頭復(fù)星集團(tuán)與SOHO中國就“外灘地王”所在項(xiàng)目公司的股東權(quán)益展開了爭奪。 上海市一中院的一審法院做出判決，認(rèn)定SOHO中國等被告之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上侵犯了復(fù)星集團(tuán)的優(yōu)先權(quán)，收購合同是“以合法形式掩蓋非法目的”，所以合同無效，從而判決復(fù)星集團(tuán)勝訴。SOHO中國等三方隨即發(fā)布公告表示，他們將會(huì)針對(duì)該判決向上海市高級(jí)人民法院提出上訴，但是隨著時(shí)間的流逝，上訴結(jié)果至今尚不明朗。但其中有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)的問題引人深思。一審法院結(jié)論是：股東優(yōu)先購買權(quán)是法定的，是附條件的形成權(quán)和期待權(quán)，被告之間交易的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)行規(guī)避法律，違背了《合同法》第52條第3項(xiàng)規(guī)定之無效情形。總而言之，法院的觀點(diǎn)是：法定優(yōu)先購買權(quán)具有“刺透”效力。

這樣的觀點(diǎn)引起了學(xué)者們的爭議：支持者認(rèn)為法院保護(hù)了法定優(yōu)先購買權(quán)，從而有效地保障了有限公司股東之間的人合性。反對(duì)者認(rèn)為股東的優(yōu)先購買權(quán)范圍被擴(kuò)大，犧牲了股權(quán)自由、轉(zhuǎn)讓自由，動(dòng)搖了《公司法》的立法基礎(chǔ)。結(jié)合本案例，雖然優(yōu)先購買權(quán)的觀念已經(jīng)深入人心，但是針對(duì)具體的適用對(duì)象和適用范圍，我們法律規(guī)定仍然存在問題。歸納總結(jié)即可表述為股東優(yōu)先購買權(quán)的刺透問題，其中最核心的問題是：存續(xù)股東的實(shí)際控制人(間接股東)在間接股東轉(zhuǎn)讓標(biāo)的公司股份的情形下，有無優(yōu)先購買權(quán)？

2　 刺透股東優(yōu)先購買權(quán)的理論

2.1 優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性

我國1993年的第一部《公司法》中第35條規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)。這被稱為法定主義模式，是指在有限責(zé)任公司立法中，股東優(yōu)先購買權(quán)等制度均由法律規(guī)定，股東不得通過章程或協(xié)議自行修改或廢除。當(dāng)時(shí)由于立法技術(shù)還不完備，市場經(jīng)濟(jì)剛剛興起，所以在實(shí)務(wù)中遇到了很多的問題。2005年《公司法》修訂后，法律基于公司自治和股東主義模式等特點(diǎn)，對(duì)股東優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行了修改和完善。現(xiàn)行2014年《公司法》第72條也保持了對(duì)2005年《公司法》的認(rèn)同。現(xiàn)行《公司法》第72條第4款規(guī)定：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”從該規(guī)定可以看出，法律已將關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)范修訂為任意性規(guī)范。相應(yīng)的，我國也從以前的采用法定主義模式變?yōu)椴捎门懦髁x模式。在這種模式下，法律明確了股東優(yōu)先購買權(quán)是為法定權(quán)利，但同時(shí)允許公司可以通過特別約定或者章程等方式排除優(yōu)先購買權(quán)的適用。

從上述分析可知，我國雖然采取了排除主義，章程可以對(duì)股東優(yōu)先購買權(quán)另行約定，但是我國《公司法》并沒有對(duì)實(shí)踐中可能存在各種具體適用情形加以明確規(guī)定。雖然說“法無禁止即可為”，但顯然這樣的法理并不能運(yùn)用在此，無限擴(kuò)大優(yōu)先權(quán)的適用必將影響公司最大化營利的目的，而過于嚴(yán)格限制優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍又可能不利于其他股東(包括間接股東)的利益保護(hù)。

2.2 優(yōu)先購買權(quán)刺透的權(quán)利來源

股東之間可以約定有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)不能享有優(yōu)先購買權(quán)，那么在對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)，同樣也可以約定擴(kuò)張優(yōu)先權(quán)的適用，但在約定優(yōu)先權(quán)擴(kuò)張使用的時(shí)候必須有一定的限度。歷史上有關(guān)于對(duì)公司約定排除優(yōu)先權(quán)適用的限制，諸多早期的公司糾紛裁判都體現(xiàn)了這一現(xiàn)象。如對(duì)于股東限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓、限制投票信托、限制董事自由裁量權(quán)等合同的效力，法官們總是傾向于一體拒絕認(rèn)可。但經(jīng)過時(shí)代的發(fā)展后，法官終于對(duì)閉鎖公司(我國沒有閉鎖公司的說法，但美國的閉鎖公司相當(dāng)于我國的有限責(zé)任公司)內(nèi)部的合約安排顯示出了尊重。在Galler v. GallerCo.一案后，伊利諾斯高等法院以及其他法院紛紛調(diào)整立場，允許公司參與各方采用外部仲裁員或其他第三方機(jī)制，以打破僵局，并認(rèn)可了對(duì)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。在這樣的背景下，許多制定法也紛紛尊重股東創(chuàng)造公司運(yùn)作機(jī)制的意愿。由此也不難看出，股東優(yōu)先購買權(quán)作為封閉公司“人合性”重要特征的表現(xiàn)之一，各國立法和司法實(shí)踐均不斷地將調(diào)整優(yōu)先購買權(quán)的法律規(guī)則變?yōu)橘x權(quán)性和補(bǔ)充性的對(duì)待，而不是強(qiáng)制性的對(duì)待。這也是優(yōu)先權(quán)可以刺透的由來，同時(shí)印證了我國公司法72條第四款章程的法理上的有效性。波斯納曾經(jīng)說過這樣一段話，雖然有些偏激，但卻給優(yōu)先權(quán)的刺透理論給予了有力的支持：“法律可以做而且確定已經(jīng)普遍得做的事情就是，允許非公眾公司的創(chuàng)立人非常自由地違反作為標(biāo)準(zhǔn)形式契約的州公司法——即讓公司創(chuàng)辦人以大公司不可行的辦法各自進(jìn)行他們的交易。”

2.3 刺透的適用邊界

實(shí)踐中，越來越多的法律和裁判均接受了有限責(zé)任公司優(yōu)先購買權(quán)是可以刺透的觀念。雖然優(yōu)先購買權(quán)是可以刺透的，但是一味地放任優(yōu)先權(quán)效力的擴(kuò)張就會(huì)放大公司長期合同的缺陷，對(duì)于公司來講，如果條件任由股東“選出”，則將根本損害公司的社會(huì)功用。一方面，股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓一直作為公司法的強(qiáng)制性規(guī)則存在，各國公司法也把股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由作為根本性的規(guī)定。例如英國在1985年頒布的《公司法》中規(guī)定：“不能禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓。”并且假使股權(quán)轉(zhuǎn)讓在公司章程的規(guī)定限定的比較模糊，英國法院通常會(huì)向公司中已認(rèn)定股東最大限度的股份轉(zhuǎn)讓自由傾斜。雖然有限責(zé)任公司相比股份有限公司更加強(qiáng)調(diào)人合性，但是這樣的人合也是建立在資合的基礎(chǔ)之上。有限公司的本意是立足商人有限責(zé)任的基礎(chǔ)上尋求商業(yè)合作的過程中的人際關(guān)系紐帶。如果任憑優(yōu)先權(quán)效力的擴(kuò)張則必會(huì)侵害這一原則。另一方面，放任優(yōu)先權(quán)效力的擴(kuò)張勢必導(dǎo)致處于劣勢的中小股東難以退出公司的問題。股東之間負(fù)有信義義務(wù)，但當(dāng)中小股東受到壓迫時(shí)，暢通的退出機(jī)制將為他們提供與大股東博弈的機(jī)會(huì)，也是中小股東在面臨公司困境時(shí)及時(shí)止損、維護(hù)自身利益的重要保障。

所以通過分析，優(yōu)先權(quán)的刺透并不能理所當(dāng)然地自動(dòng)適用，應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。

2.4 對(duì)優(yōu)先權(quán)刺透的限制

2.4.1 適用標(biāo)準(zhǔn)

股東之間用協(xié)議約定擴(kuò)張優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，其實(shí)壓縮了轉(zhuǎn)讓人自由轉(zhuǎn)讓的空間，為了保護(hù)自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的基本權(quán)利，必須從合約的形式上和實(shí)質(zhì)上進(jìn)行限制。

形式上，筆者認(rèn)為在公司擬采納股東優(yōu)先購買權(quán)刺透適用條款時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅僅是簡單多數(shù)決，也不是絕大多數(shù)股東多數(shù)決，而是采用“雙多數(shù)決”的方式。這里的雙多數(shù)決我認(rèn)為是資本和人頭均多數(shù)。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司因?yàn)槿藬?shù)的限制，有時(shí)并不能出現(xiàn)絕大多數(shù)決的情形，而且在個(gè)別大股東控制絕大多數(shù)股權(quán)的情況下，只反映資本顯然不能起到真實(shí)有用的效果。

實(shí)質(zhì)上，我認(rèn)為在公司擬采納股東優(yōu)先購買權(quán)刺透適用條款時(shí)，必須滿足正當(dāng)性和合理性的標(biāo)準(zhǔn)。首先是正當(dāng)性，如果說刺透優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)約定就是為了排除或者嚴(yán)重限制股東的自由轉(zhuǎn)讓，或者就是為了防止特定第三人的介入，那么這樣的條款應(yīng)當(dāng)是屬于無效的條款。其次是合理性，就現(xiàn)在我國市場經(jīng)濟(jì)越來越開放而言，只要不是明顯不合理的，法律也盡量會(huì)遵循公司自治原則。域外發(fā)達(dá)法律也有相應(yīng)的規(guī)定。比如，美國《示范商事公司法》第6.27節(jié)第3小節(jié)規(guī)定：“授權(quán)對(duì)股票轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)讓登記進(jìn)行限制，是為了以下三個(gè)方面的目的：其一，如果公司是依賴股東的身份或者是數(shù)量而存在時(shí)，如此規(guī)定可以維持公司的地位；其二，希望以此來保留豁免權(quán)的存在；其三，剩余的所謂合理目的考慮。”

2.4.2 適用對(duì)象

優(yōu)先購買權(quán)的刺透的使用對(duì)象只能是直接股東。優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)決定了這一點(diǎn)。對(duì)于優(yōu)先購買權(quán)的屬性，學(xué)界存在著“形成權(quán)”、“請(qǐng)求權(quán)”等不同觀點(diǎn)，但分析種種權(quán)利學(xué)說的觀點(diǎn)，筆者傾向認(rèn)為有限責(zé)任公司的優(yōu)先購買權(quán)是一種不同于一般的民法意義，而是股東由公司成員所享有的社員權(quán)作為支撐的。首先，股東優(yōu)先購買權(quán)并不是對(duì)其他股東所持股權(quán)的現(xiàn)實(shí)權(quán)利，而是存續(xù)股東對(duì)于未來繼受擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的一種期待。并且，這種期待只能在其他股東向第三方轉(zhuǎn)讓權(quán)利時(shí)方能行使；其次，由于有限責(zé)任公司的“人合性”，股東之間以身份為紐帶，“公司成員”成為其連結(jié)。因此，股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)并不能任意自由處置自身股權(quán)，而是事先需要其他股東的對(duì)新股東身份各方面等的認(rèn)可和同意。正是基于這個(gè)意義，我們才說“股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)乃是股東身份的概括繼受”。所以有限責(zé)任公司的人合是一種社員性質(zhì)的體現(xiàn)，學(xué)者們也認(rèn)為公司是屬于社團(tuán)法人，可以說公司是人以財(cái)產(chǎn)的集合。從這個(gè)層面上分析，優(yōu)先購買權(quán)僅能適用于直接股東轉(zhuǎn)讓標(biāo)的公司股權(quán)的情形，不能自動(dòng)刺透股權(quán)間的間接轉(zhuǎn)讓。

2.4.3 適用條件

盡管如今公司自治的范圍越來越擴(kuò)張，尤其是在1985年Smith v.Van Gorkom一案之后，特拉華州立法機(jī)關(guān)頒布的一項(xiàng)“公司可以通過修改章程，可以限制取消董事違反注意義務(wù)產(chǎn)生的金錢損害賠償”的法令。此舉引發(fā)了公司自治的潮流，各國法域也開始普遍接受公司設(shè)置的更為嚴(yán)苛的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性條件。但是著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)大師哈耶克說過，自由主義所帶來的巨大經(jīng)濟(jì)成就恰好會(huì)給自由主義帶來災(zāi)難。所以，雖然公司法的規(guī)則能夠被“選出”，但應(yīng)當(dāng)制定一套標(biāo)準(zhǔn)來決定如何選出。

筆者認(rèn)為關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的刺透首先應(yīng)當(dāng)在初始章程中(或者設(shè)立時(shí)的協(xié)議中)約定，而不能隨意通過修改章程來擴(kuò)張優(yōu)先購買權(quán)。因?yàn)樵诠具\(yùn)過程作中通過制定修改章程來刺透優(yōu)先權(quán)比公司成立伊始就以制定章程的方式刺透優(yōu)先權(quán)的影響要大的多。因?yàn)樵诠境闪⒅酰l(fā)起人起草章程后才可能向投資人募集資金，發(fā)起人不會(huì)“隨意”把對(duì)投資者明顯不利的條款寫入章程中，試想：轉(zhuǎn)讓人要是看到初始章程刺透優(yōu)先購買權(quán)，就可能產(chǎn)生以后無法轉(zhuǎn)讓或者難以退出的問題，就可能不會(huì)對(duì)公司進(jìn)行投資，也就可以作出針對(duì)自己的最優(yōu)安排。

但是，如果只在初始章程中規(guī)定，而絕對(duì)不能在后續(xù)章程中修改，會(huì)產(chǎn)生這樣兩個(gè)疑問：其一，如果是已經(jīng)成立的公司，他們?cè)缭谶@項(xiàng)規(guī)則實(shí)施之前成立，那么可以預(yù)見的是，他們無法通過后續(xù)的章程進(jìn)行修改優(yōu)先權(quán)的效力，這樣就不能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的“公司自治”；其二，公司的最終目的還是盈利，實(shí)現(xiàn)公司效益最大化，這就相應(yīng)地默許小股東對(duì)大股東有一定的“忍讓”義務(wù)，那么從這個(gè)角度講，后續(xù)修訂章程本來也是要求的絕大多數(shù)決策(我國是三分之二)，修改章程里的優(yōu)先權(quán)方面條款也未嘗不可。

綜上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許初始章程刺透優(yōu)先購買權(quán)，而對(duì)于后續(xù)章程能否規(guī)定刺透，原則上不允許，但如果合適的嚴(yán)格程序性安排機(jī)制，如在既有的章程修改需要股東多數(shù)同意的基礎(chǔ)上，再加上其他更加嚴(yán)格的批準(zhǔn)要求也是可以的。

3　 結(jié)語

我國《公司法》法律制度隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入也在不斷地朝著尊重公司內(nèi)部合約安排，以公司自治為主，強(qiáng)制性規(guī)則為補(bǔ)充的方向發(fā)展。《公司法》第72條關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的變遷也證明了這樣的變化。但當(dāng)前的規(guī)定不夠明確，所以形成了法律實(shí)踐中的空白處，出現(xiàn)了很多的案件糾紛。在股東優(yōu)先權(quán)刺透的問題是，原則上不能自動(dòng)刺透。只能適用于正當(dāng)合理目的的直接股東，并且僅在初始章程或者有嚴(yán)格程序性安排機(jī)制存在的后續(xù)章程中才能實(shí)施刺透。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到對(duì)于股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓作出相應(yīng)的限制也是順應(yīng)時(shí)代潮流的，其實(shí)一切都是為了公司股東效益最大化。同樣的道理，這也是公司在持續(xù)運(yùn)營過程中，大股東與中小股東的一種博弈，其實(shí)沒有絕對(duì)的平等與自由。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到股東的利益需求具有多樣性，而相應(yīng)的公司法規(guī)則也具有復(fù)雜性。一方面，大股東要防止中小股中利用規(guī)則進(jìn)行敲詐；另一方面，中小股東對(duì)于大股東應(yīng)當(dāng)具有一定的忍讓義務(wù)。公司需切實(shí)處理好之間的利益平衡，才能實(shí)現(xiàn)價(jià)值的最大化。

參考文獻(xiàn)

［1］鮑爾，施蒂爾納.德國物權(quán)法［M］.張雙根，譯.北京：法律出版社，2004.

［2］Alan Rpalmiter.Corporations Examples&Explanations［M］. Citic Publishing House，2003.

［3］羅培新.公司法的合同解釋［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

［4］理查德·A.波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析（下）［M］.蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

［5］葛偉軍.英國公司法原理與判例［M］.北京：中國法制出版社，2007.

［6］范健，王建文.商法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2009.

［7］沈四寶，編譯.最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法（2006年最新版）［M］.北京：法律出版社，2006.

［8］鄭彧.股東優(yōu)先購買權(quán)“穿透效力”的適用與限制［J］.北京：中國法學(xué)，2015（5）.

［9］羅培新.抑制代理成本的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律構(gòu)造［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)，2013（7）.

［10］趙旭東.公司法學(xué)（第三版）［M］.北京：高等教育出版社，2012.

中圖分類號(hào)：F832

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2096-0298（2016）06（b）-158-03