地方政府權力清單編制需注意哪些問題

葉金方++趙麗琴

從清單的角度看，任何實在的憲法均是由公民基本權利清單和國家權力清單構成的，清單思維是憲法的主體性思維之一，蘊含著規制國家權力的意圖。行政權力清單制度就根源于這種思維，其宗旨在于通過清單明確行政權力的范圍、行使的程序和責任并最終厘清政府與市場、社會的界限，帶有強烈的規范行政權力的色彩。2013年通過的《中共中央全面深化改革若干重大問題的決定》以及2014年通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》都明確提出要建立政府權力清單制度。2015年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合下發《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》（下稱《指導意見》），該意見要求，省級人民政府和市縣兩級人民政府應分別在2015年年底前和2016年年底前基本完成權力清單的編制和公布工作。

權力清單屬于“可為”清單，對政府權力而言，“可為”往往就是“必為”

權力清單的概念界定是編制權力清單的門檻性問題，在政府文件中并未對權力清單給出明確的定義和解釋。自從國務院提出“三張清單”之后，權力清單被界定為“法無授權不可為”；責任清單是“法定職責必須為”；負面清單是“法無禁止皆可為”。權力清單和責任清單是針對政府權力而言的，是從正面明確政府的職權范圍，負面清單是針對市場和社會而言的，是從反面劃定政府的職權邊界，權力清單屬于“可為”清單，責任清單屬于“必為”清單，負面清單屬于“不可為”清單。對政府權力而言，“可為”往往就是“必為”。同時，“可為”和“不可為”又是一體兩面的。在“三張清單”的語境下，權力清單的內涵是狹義的，側重于強調法律授予行政機關可為的權力，廣義的權力清單則指的是政府“曬權”的一種思維和做法，既包括狹義上的權力清單，也包括責任清單和負面清單。

在中央辦公廳和國務院辦公廳印發的《指導意見》中，將權力清單制度的目標設定為“將地方各級政府工作部門行使的各項職權及其依據、行使主體、運行流程、對應的責任等，以清單形式明確列示出來，向社會公布，接受社會監督。通過建立權力清單和相應的責任清單制度，進一步明確地方各級政府工作部門職責權限……”。山西省人民政府辦公廳下發的《關于全面清理行政權力推行行政權力清單制度的通知》（下稱《通知》）指出：“各部門在公開權力清單的同時，要按照權責一致原則，認真梳理本部門依法應予履行的職責，將行使權力對應承擔的責任事項，逐一厘清，準確直觀地列明責任事項和追責事項，建立部門責任清單……”。從上述文件的整體精神看，文件中使用的“權力清單”是狹義上的，“可為”權力清單和“必為”責任清單是各有所指的，從政府編制清單的操作實踐來看，采取的也是先權力清單，后責任清單，且形成兩張表單的做法。

山西省政府的《通知》指出：“清理行政權力的事項是指法定行政機關或組織實施的對公民、法人和其他組織權利義務產生直接影響的各類具體行政行為。制定政策法規、發布行政決定和命令等抽象行政行為以及政府層級之間、部門之間的內部管理職權等不列入權力清單。”從純邏輯角度看，行政職權可細化為兩個維度四種存在方式：內部行政職權、外部行政職權、具體行政職權、抽象行政職權。這四種職權之間交叉組合產生出“內部具體行政職權”、“內部抽象行政職權”、“外部具體行政職權”和“外部抽象行政職權”等四種存在方式。權力清單的編制應主要針對外部具體行政職權和外部抽象行政職權展開，目前主要是把外部的具體行政職權納入清單，隨后再逐步把外部的抽象行政職權納入清單。除了可以產生外部化效果的內部行政職權應納入行政權力清單之外，其他內部行政職權，無論具體還是抽象，原則上不納入行政權力清單。

地方政府權力清單編制的宏觀流程設計——權力梳理、權力清理和權力清單編制

權力清單的編制本質上屬于對行政法律法規的細化和整合，屬于一種“規范整合”行為，但絕不是簡單地將現存行政權力表單化，而蘊涵著“清理”和“整肅”的精神和要求，這才是行政權力清單所具有的深層價值之所在。權力清單的編制必然以權力的清理為前提，而權力清理則又必須以權力的梳理為基礎，因此，編制權力清單關鍵是要處理好權力梳理、權力清理和權力清單編制三個方面的關系。《長治市全面清理行政權力推行清單制度工作指南》將權力梳理、權力清理和權力清單編制這三個方面的關系概括為“清權、確權、制權、曬權”。

首先，權力梳理即“清權”是行政權力清單制度的關鍵點。對行政權力進行梳理摸底是編制權力清單的前提性工作，著重解決兩個方面的問題：一是現有的權力無論依據的是規范性法律文件還是一般規范性文件都在梳理范圍之內，最終達到對現有行政權力進行一次“大起底”，做到不漏項，不留死角。二是在梳理的基礎上按照行政處罰、行政審批（行政許可）、行政強制、行政給付、行政征收、行政確認、行政裁決和其他權力等類別對現有權力進行歸類，最終形成“權力梳理清單”。

其次，權力清理即“確權”是行政權力清單制度的核心。權力清理就是在權力梳理的基礎之上，根據轉變政府職能的需要，對現存行政權力進行清理整頓，應著重解決好兩個方面的問題：一是確定權力清理的具體方式。權力清理的具體方式主要有：保留。對于以規范性法律文件為依據的行政權力原則上予以保留；取消。對于沒有法律法規依據，完全根據部門“紅頭文件”設定的權力事項全面清理取消；下放。對于使用頻繁且直接面向基層的行政權力事項，交由基層行政機關行使和管理；轉移。對可由社會行業組織承擔或者管理的事項原則上轉移給行業組織承擔或者交由社會組織自律管理；整合。一是在擬保留的行政權力存在職能交叉時，應逐項說明涉及的部門、交叉情況及原因，并提出理順的意見和建議，以此對行政權力予以整合。二是做好擬保留權力的審核論證工作。對擬保留的行政權力應逐條逐項進行合法性和必要性審查論證，應積極召集專家學者、政府有關部門和社會公眾等召開討論論證會，廣泛聽取意見。

最后，權力清單編制及公開，即“曬權”是行政權力清單制度的體現。權力清單原則上應以部門為單位進行編制并適時公開。權力清單的表單包括權力名稱、實施依據、實施對象、實施主體、行使情況、行使層級、部門意見等內容，其中，最為關鍵的是“實施依據”項目的編制。