我國非居民企業間接股權轉讓中的合理商業目的判定
——以印度沃達豐間接股權轉讓案為例

林 綏 楊 ?。ǖ虑谥袊?上海 200002）

我國非居民企業間接股權轉讓中的合理商業目的判定
——以印度沃達豐間接股權轉讓案為例

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內容提要:針對非居民企業間接轉讓中國居民企業股權相關所得的企業所得稅處理，我國發布了多項法律、法規規范性文件。本文結合印度沃達豐間接股權轉讓案，對如何理解合理商業目的及在實踐中如何判定合理商業目的進行探討。

間接轉讓 合理商業目的 功能與風險

一、我國非居民企業股權轉讓所得稅稅收政策與管理簡介

近年來， 隨著跨國資本流動日益頻繁，跨國公司轉讓權益性投資的交易十分活躍。中國作為世界最大的外國直接投資引進國，外國企業轉讓中國居民企業股權的交易也日漸增多；此外，中國近年來對外投資增長迅速，不少中國企業選擇在海外上市，從而使得非居民企業股權轉讓所得稅收管理成為重要話題。

關于非居民企業股權轉讓所得征稅問題，《企業所得稅法》明確將轉讓財產所得列為征稅收入；①《企業所得稅法》第三條、第十九條。根據《企業所得稅法實施條例》第七條，只要被非居民企業轉讓股權的投資企業在中國境內，中國就擁有對其股權轉讓所得征收所得稅的權利。②《企業所得稅法實施條例》第七條。此外，《企業所得稅法》還明確了一般反避稅規定，企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。③《企業所得稅法》第四十七條。

除了上述稅收法律法規，國家稅務總局還先后就非居民企業間接轉讓中國居民企業股權等財產的稅務處理發布了多項規范性文件。包括《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函［2009］698號，以下簡稱“698號文”）、《國家稅務總局關于非居民企業所得稅管理若干問題的公告》（國家稅務總局公告2011 年第24號，以下簡稱“24號公告”）等。特別是2015 年2月6日發布的《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”），對非居民企業間接轉讓中國居民企業股權等財產的所得稅處理事項重新作了全面的規定。一系列法律法規的出臺，對非居民企業轉讓中國居民企業股權做出了更加規范、更加具體和更具操作性的規定，有效防范了非居民企業逃避或減輕中國納稅義務的風險。

二、非居民企業股權轉讓中合理商業目的的判定

盡管我國稅務機關近年來圍繞非居民企業轉讓中國居民企業股權征收企業所得稅問題做出了相應規范，但實踐中仍存在一些亟待解決的問題。在實際操作中，對合理商業目的的判定尤其重要，需要予以規范。此外，在合理商業目的與稅收利益同時存在的情況下，如何判斷安排的主要目的也往往是征納雙方關注的焦點。

（一）合理商業目的簡述

在分析非居民企業股權轉讓的合理商業目的之前，我們首先對稅法中關于合理商業目的描述進行簡要梳理：

1. 《企業所得稅法》第四十七條規定：企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。

2. 《企業所得稅法實施條例》第一百二十條規定：《企業所得稅法》第四十七條所稱不具有合理商業目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。

3. 根據《企業所得稅法實施條例釋義及適用指南》，“不具有合理商業目的”可以從以下三個層面來理解：（1）獲取稅務利益只是構成避稅的必要而非充分條件；（2）安排的主要目的是否為了獲取稅務利益，沒有統一的辨別標準，應該按照具體的事實和情況來考察；（3）稅務利益要通過與正常情況下或者名義上應付的稅額進行比較來確定。

4. 《一般反避稅管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）第五條規定：稅務機關應當以具有合理商業目的和經濟實質的類似安排為基準，按照實質重于形式的原則實施特別納稅調整。

（二）非居民企業股權轉讓中的合理商業目的

7 號公告就非居民企業股權轉讓如何判斷合理商業目的提供了具體指引。7 號公告列示了判斷合理商業目的時需要考慮的因素，對于部分特定情形則直接認定為不具有合理商業目的，并引入了集團內部重組所適用的安全港規則。7號公告第三條提出，判斷合理商業目的應整體考慮與間接轉讓中國應稅財產交易相關的所有安排，結合實際情況綜合分析以下相關因素（見7號公告分析表）。

（三）印度沃達豐間接股權轉讓案簡介

香港和記電訊集團自1992年起陸續收購印度和記Essar有限公司（HEL）的股份。根據雙方于2007年2月簽訂的收購協議，和記電訊集團旗下和記電訊國際有限公司（以下簡稱“和電國際”）以111.2億美元的價格，將其注冊在開曼群島的全資子公司CGP Investments （以下簡稱“CGP”）的股權轉讓給沃達豐國際控股公司（以下簡稱“沃達豐國際”）。由于CGP通過多家注冊于毛里求斯的中間控股公司間接持有了注冊于印度的和記Essar有限公司（以下簡稱“印度和記”）67%的股權，因此，沃達豐國際取得了印度和記67%的股權。

7號公告分析表

① 除不適用7 號公告第一條的兩類情形（即非居民企業在公開市場買入并賣出同一上市境外企業股權取得間接轉讓中國應稅財產所得；在非居民企業直接持有并轉讓中國應稅財產的情況下，按照可適用的稅收協定或安排的規定，該項財產轉讓所得在中國可以免予繳納企業所得）、和適用安全港規則的情形以外，如果與間接轉讓交易相關的整體安排同時符合所列式四項條件，則有關安排會直接被認定為不具有合理商業目的。

② 7號公告的解讀對“在境外應繳所得稅稅負”作了解釋，該稅負既包括轉讓方因此項交易在其居民國所應繳納的稅負，也包括其因此交易在被轉讓境外企業所在國的稅負。

對于前述股權轉讓交易，印度稅務機關認為沃達豐國際在向和電國際支付股權轉讓款時具有代扣代繳稅的義務，并于2007年9月向沃達豐發出通知并展開調查，案件涉稅金額高達約20億美元。

沃達豐國際和印度稅務機關進行了近五年的稅務抗辯，經過了孟買高等法院多輪訴訟和印度最高法院的聽證，最終印度最高法院于2012 年1 月20日裁定印度稅務機關無權對發生在印度境外的轉讓外國公司股權所得征稅，即使交易涉及間接轉讓一家印度公司。

（四）我們的觀察

結合印度沃達豐案，對于上述7號公告提出判斷合理商業目的應綜合分析相關因素，我們有以下觀察：

1.判斷因素——中國應稅財產。

不難發現，7號公告提出的判斷合理商業目的相關因素1（a） 、1（b）、2（a）與2（b）都與判斷是否構成中國應稅財產相關。

印度沃達豐案件股權轉讓發生時，印度國內稅法中尚未有對轉讓所得來源地的條款，最終印度最高法院認為該交易并未在印度產生資本利得、印度現行稅法中有關轉讓所得來源地的條款不能被解讀為對交易穿透。由于該案的影響，印度政府在2012年對其所得稅法提出修正案，規定如果股權主要價值（無論直接或間接）源于或歸屬于印度境內應稅資產，那么該項股權轉讓的實際所得應在印度納稅?？梢钥闯觯《日ㄟ^修訂法律、改變收入來源地定義將間接股權轉讓納入其國內征稅范圍，為征稅提供了法律依據。

目前，698號文及7號公告對于非居民企業股權轉讓征稅的管理規定依據的是《企業所得稅法》中境內外所得來源地判定規則和一般反避稅條款，即對不具備合理商業目的的安排進行穿透。

首先，當被穿透的實體設立在避稅地時，一般情況下對該避稅地實體進行穿透不會在避稅地國層面發生重復征稅的問題，但是，當被穿透實體上層公司所在國是高稅率國家，且該高稅率國家認為對股權轉讓也應同樣征收企業所得稅，那么，該高稅率國家與中國就會存在雙重征稅的問題。

其次，由于目前并非所有國家（尤其是部分發達國家）都認可間接股權轉讓的征稅原則，前述問題可能會涉及多國對征稅權利的劃分。當非居民企業多層間接轉讓中國居民企業股權時，若該交易涉及多個可穿透實體，如何進行穿透以及計稅基礎如何在各實體間進行結轉等問題就變得十分復雜。

此外，從7號公告提出的與資產價值相關的判定為不具備合理商業目的條件可以看出，7號公告期望從征收管理層面將境外企業股權價值、中國應稅財產價值、境外企業資產總額、在中國境內的投資價值進行量化，以提高判定交易是否被認為不具備合理商業目的的可操作性。但7號公告并未就前述資產價值評估提供詳細指引，例如，是否應參照會計賬面價值或評估價值，對于境內和境外資產估值是否應遵守相同的評估準則。①盡管中國資產評估準則與國際資產評估準則有趨同的趨勢，但兩者仍存在可能顯著影響價值評估的差異，更不用說境外資產所在地尚未采用國際資產評估準則而使用當地評估準則的情況。此外，當交易安排涉及多國應稅財產時，如何分別計算轉讓各項應稅財產的所得，以及如何從總價中分拆出中國應稅財產價值等，都需要稅務機關作出后續規定與說明。

值得注意的是，即使被認定為中國應稅財產，安排也不能被立即判定為不具備合理商業目的。7號公告明確指出，只有同時滿足1（b）（4（b）四項條件，安排才會被認定為不具備合理商業目的。

2.判斷因素——稅收利益。

7號公告提出的判斷合理商業目的的相關因素5（a） 、7（a）與4（b）都集中在安排是否獲得了稅收利益。

一般而言，只有通過現有安排與其他替代安排進行比較的方式才能確定是否存在稅收利益。在美國的反避稅司法實踐中曾引入經濟分析方法來衡量稅收利益與經濟利益。在經濟分析方法的具體運用中有些問題還處在爭論中，比如，企業通過安排已實現的利潤是否包括稅收利益，衡量安排獲取的利潤時是考慮稅前利潤還是稅后利潤，企業在國外被代扣代繳的預提所得稅如何處理等。

3.判斷因素——合理商業目的。

7號公告將經濟實質（也被稱為“商業實質”）作為判定合理商業目的的因素之一。在國際稅務實踐中，有的觀點認為商業目的不同于商業實質，兩者應予以區別，部分國家在判定非居民間接轉讓中僅考察是否存在不合理商業目的。在印度沃達豐案中，印度最高法院認為盡管CGP公司沒有任何經營業務，但境外投資者進行跨國投資和本地投資者進行當地投資有著根本的區別，跨國公司需要預先設計好撤資的方案，該方案本身就是一種合理的商業目的。

（1）功能與風險。

盡管7號公告的3（a）與3（b）要求應從交易各方所履行的功能和承擔的風險對企業架構是否具有經濟實質進行考察，但7號公告并沒有對功能與風險考察項目以及不同行業功能與風險的特點提供進一步指引。我們認為，在對安排相關的功能與風險進行考察時，應對以下方面進行考察：

實踐中，某些安排的中間實體的確存在一定的功能與風險，但這些功能與風險卻與安排相關的交易本身沒有直接聯系。例如，總部位于美國的A公司下設一家香港控股公司B，B公司并無特定功能與風險而主要用來持有其下的香港C公司，②主要為了商務與法律便利考慮而設立，對亞太除中國以外地區進行投資與管理活動。C公司盡管持有中國大陸公司D的全部股份，但C公司并不對D公司具有任何投資或管理功能，D公司對C公司的分紅會直接全部傳導到B公司。這種情況下，在D公司被間接轉讓股權時，C公司盡管具備一定的功能與風險，但C公司并沒有與安排相關的功能或風險。

更進一步，若境外企業被判定為實際履行一定功能和承擔一定風險，境外企業和其直接或間接持有中國應稅財產的下屬企業的功能與風險孰輕孰重，以及不同行業企業在履行的功能、運用的資產以及承擔的風險方面也可能千差萬別，這些因素對合理商業目的的判定將產生影響。

目前，中國稅務法律與法規對于企業功能和風險分類最為詳細的指引體現在2009年1月《國家稅務總局關于印發〈特別納稅調整實施辦法（試行）〉的通知》（國稅發［2009］2號，以下簡稱“2號文”）所附表證單書（以下簡稱“表證單書”），其中表證單書1《企業功能風險分析表》羅列了企業功能與風險要素，涵蓋研發、生產、營銷、銷售和分銷、管理和其他服務項目。①2號文及表證單書相關指引主要用于對企業與其關聯方之間的業務往來是否符合獨立交易原則進行轉讓定價管理，盡管非居民企業股權轉讓中相關實體并非全部被認定為關聯方，但實踐中被穿透實體一般與持有中國應稅財產企業互為關聯方，因此，我們合理借鑒了2號文及表證單書中有關功能與風險的分類管理規程對7號公告相關判定因素進行分析。

若以該表所涵蓋功能與風險要素作為參照、對非居民企業股權轉讓中相關實體的功能和風險進行分析，似乎無法涵蓋真實經濟活動中設計架構的所有非稅收利益考量因素：例如，商業實踐中很多架構選擇在香港設立中間控股公司，以更好地管理投資風險，這樣中國大陸公司的投資在法律和經濟上的風險將以香港公司的出資比例為限，同時，中國大陸公司作為一家股份有限公司，若直接向境外有限合伙企業增發新股，可能在中國需要滿足較為復雜的法規要求以及繁冗的行政程序。

此外，實踐中為了及時行使股權質押，國外銀行常會要求外商在其中國大陸企業之上再加一層香港企業，這樣能在現有融資市場規則下獲得最佳的融資條件從而設立控股融資平臺，同時也便利銀行在港實施其對中國大陸的股權質押權。

通常而言，這些非稅收利益考量因素旨在優化法律架構、滿足銀行要求，以及商業運營方面的某些特殊要求等，企業能夠合理預期架構相關的監管和合規成本，這些非稅收考量因素在企業安排設立時不可缺失、對企業具有重要影響。

（2）境外企業股東、業務模式及相關組織架構的存續時間。

在印度沃達豐案中，CGP公司（即用來持有印度標的公司股份）早在1994年即設立，印度最高法院認為其架構存立多年的事實不應被忽略，CGP公司并非因此次間接股權轉讓而臨時設立，因此，沒有必要對該交易的實質進行調查。

我們認為，7號公告對境外企業股東、業務模式及相關組織架構存續時間的考察是判斷合理商業目的的必要條件之一，存續時間長并不等同于架構本身具備合理商業目的，但反之，若架構是在轉讓之前臨時搭建，或境外控股公司在中國企業成立之前短時間內成立，則很有可能被懷疑有稅收利益動機。

（3）股權轉讓方間接投資、間接轉讓中國應稅財產交易與直接投資、直接轉讓中國應稅財產交易的可替代性。

在印度沃達豐案中，印度最高法院認為沒有必要對該交易的實質進行調查，也未就7號公告提到的可替代性問題進行考察。

結合前述第2點，如果非稅收利益因素可以說明架構具有合理商業目的，那么，可以認為這些非稅收利益因素具備一定的不可替代性，即使不排除架構可能同時也具有稅收利益目的，這將需要借助其他因素對架構合理商業目的進行綜合判斷。但若前述非稅收利益因素具有可替代性，是否就能直接推導出架構本身沒有合理商業目的、即存在可替代性就等同于沒有商業實質呢？我們認為，除了純粹為稅收利益而搭建的架構之外，如果非稅收利益因素具備一定的不可替代性，則需要視具體情況進行分析。例如，要對架構中非稅收利益因素從功能、資產與風險角度進行分析，對可替代性進行交易成本、實踐中可行性以及企業交易時點的商業環境等進行綜合分析，應避免將理論上似乎可行但實踐中需要耗費大量交易成本甚至無法交易的安排作為替代性安排。此外，當安排本身比較復雜而涉及多重或多項交易時，不應片面地對單項交易進行可替代性的考察，而應對整體交易進行全面考察。在印度沃達豐案件中，印度最高法院認為，稅務機關不應將股權轉讓交易化整為零進行片面的分析，而應對交易進行整體考察。

三、結語

如前文所述，目前我國對于非居民企業間接轉讓中國居民企業所得征收所得稅，法律依據是《企業所得稅法》中境內外所得來源地判定規則和一般反避稅條款，盡管698號文、24號公告以及7號公告先后提出了具體規定，但在《企業所得稅法》中，并未就中國擁有對非居民企業間接轉讓中國居民企業所得擁有征稅權予以明確。因此，我們建議今后在修訂《企業所得稅法》時將這一點作為考慮事項。

對于非居民企業間接轉讓中國居民企業股權中合理商業目的的判定，從各國實踐來看，鮮有對合理商業目的提出明確法律定義，而主要依靠執法人員裁量，稅企雙方容易對同一交易安排產生不同看法。此外，也應注意到：將獲得稅收利益作為主要或惟一目的安排情況在實踐中比較少，當安排既有稅收利益又有經濟利益時，如何衡量兩者的比重在實踐中成為征納雙方爭論的焦點。從各國稅務實踐來看，法院在判定中對稅收利益與經濟利益如何比較的問題態度含糊，并沒有強調經濟利益一定要與稅收利益在數量上相匹配。經濟利益并不一定都是當期就得以實現的，有可能是潛在的。我們建議在判斷安排的主要目的時，應對與安排相關的功能與風險進行考察，除了常見的功能與風險項目外，還應將特定經濟環境下企業的非稅收利益因素予以充分考慮，從整體把握安排。

責任編輯：趙薇薇

圖 / 李鴻翔

Judgement on Reasonable Commercial Purposes of Indirect Share Transfer by Non-resident Enterprises : Taking Indian Vodafone Case as an Example

Sui Lin & Jun Yang

China has issued several laws and regulations to clarify the enterprise income tax treatment of the income derived from the indirect transfer of shares in a Chinese enterprise by a non-resident enterprise. Based on the analysis of Indian Vodafone case， the paper discusses the defnition and its judgement of reasonable commercial purposes in practice.

Indirect transfer Reasonable commercial purpose Function and risk

F810.42

A

2095-6126（2016）02-0050-06