《慈善法》立法歷程和焦點

主講專家｜楊團中國社會科學院社會政策研究所中心副主任圖｜賀思聰

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《慈善法》立法歷程和焦點

主講專家｜楊團
中國社會科學院社會政策研究所中心副主任
圖｜賀思聰

權威專家全方位系統解讀《慈善法》講座之一

上世紀90年代初，中國的慈善事業從政府“包辦”到民間“接棒”，中國有了真正意義上的慈善組織—“中華慈善總會”。它于1994年成立。過去10年里，中國慈善業的問題從來沒有淡出過輿論場。郭美美事件讓人反思慈善監管缺位、非公募基金冒起、企業家做慈善不亦樂乎、互聯網眾籌使慈善進一步項目化……

今年3月16日，第十二屆全國人民代表大會第四次會議表決通過《中華人民共和國慈善法》，國家主席習近平簽署第43號主席令予以公布，自9月1日起施行。

中國的慈善事業經歷了哪些歷史演變？為什么今年我們終于迎來《慈善法》？ 5月6日，在上海市慈善基金會主辦、本刊承辦的“解讀《慈善法》系列講座”上，中國社會科學院社會政策研究中心副主任研究員楊團從中國慈善事業的誕生史開始講起。

從政府“包辦”到民間“接棒”

楊團是一名老慈善工作者，曾在1994年成立的中華慈善總會擔任第一任副秘書長。“1949年到改革開放初期中國幾乎沒有民間慈善組織，僅存的幾個慈善組織都是歸政府管。改革開放以后，1982年中國婦聯建立了第一個正式的慈善組織—中國少年兒童基金會。而第一個打出“慈善”旗號的，是1993年成立的吉林省慈善協會。不過，那時成立的慈善組織完全歸政府管，例如吉林省慈善協會就由吉林省民政廳的處長直接擔任秘書長。”楊團說，“這種情況延續到中華慈善總會設立才有所轉變。中華慈善總會的設立要歸功于兩個人，崔乃夫和閻明復。”

1991年調到民政部任副部長的閻明復，一上任就對時任民政部部長的崔乃夫提出，要下基層走走。“他從南到北，走遍了中國最貧困的地方，遇到困難的人群，就自己掏錢給人家，自己的錢掏沒了就接著掏他老伴兒的兜。”

回來以后他就跟崔部長說，中國鄉村的貧困問題實在太大，光靠國家來解決不行，一定要發動民間的力量。他建議由民政部門發起，建立一個“中國福利慈善協會”。

崔乃夫聽取了他的建議，但提出兩條：第一，這個慈善組織是民間的，不是政府的。“福利和慈善是兩個概念，政府做社會福利，民間做慈善。”第二，這個慈善不光是中國人贊助，海外的華人也可以回饋家鄉。據此，崔乃夫先生提煉出了“中華慈善總會”的名稱，并在1994年正式注冊的中華慈善總會出任第一任會長。

從“冷詞”變成“熱詞”

慈善怎么從傳統的冷詞變成熱詞？何時被真正納入國家范疇？楊團說，最主要的突破是在1998年的長江特大洪水。“當時大水淹了大半個中國，武漢岌岌可危，中央政治局甚至討論要不要炸壩。”楊團說，“那一次，也是中國在1949年之后第一次真正向老百姓敞開了募捐的大門。”

1998年8月16日，中央電視臺第一次舉辦慈善籌募晚會。“當時中央臺臺長要求中華慈善總會保證籌到1個億，總會一位副會長當場犯難，連1000萬都不敢說。可是最后那場晚會下來，中華慈善總會籌募了3個多億。”

“這其中的意義不僅僅是成功動員了民間公開籌募，更重要的是第一次把慈善的大門向著老百姓完全打開了，慈善是民間的而不是政府的了。”楊團回憶當時的情景，依然激動得熱淚盈眶，“大家看電視上播放的水災現場波濤洶涌，看到解放軍戰士奮不顧身用身體去堵大壩的缺口，都感動得落淚，群情激奮，人人捐款捐物，救災這個事一定要全民努力。”

“當時的中華慈善總會大概有一兩個月不分白天黑夜地工作，每天都有一大堆志愿者、大學生和市民們跑過來，二話不說，手腳麻利地接收物資、裝袋運輸，附近的公司、小賣部忙著捐水捐飯。我每天忙得飯顧不上吃，家顧不上回，常常是一邊處理工作一邊對著幾個麥克風接受采訪。那真是慈善熱忱的噴涌，民眾要做慈善，是誰也擋不住的。”

“慈善風暴”呼喚立法出臺

從1994年起到2004年，慈善會的系統已經分布全國各地，很多地方年籌募量都已過億。“慈善體系規模如此大，為國家作出了重要貢獻，慈善也應該到了列入國家政策的時候了。”

2004年，黨的十六屆四中全會提出“健全社會保險、社會救助、社會福利和慈善事業相銜接的社會保障體系”，第一次把慈善立法列入工作日程。2005年，政府工作報告又提出要支持慈善事業發展。“222位全國人大代表提出的涉及慈善公益立法議案有7件，政協委員提出有4件，可以說這件事情已經開始得到社會各界的關注了。”

“但是問題馬上又來了。”楊團說，“既然保險、救助、福利都是政府的事，與其相銜接的慈善自然也該由政府來抓，當時的理解就是這樣。”不少地方掀起了“慈善風暴”。“地方政府正式發文，要求所有的企業、機關單位都要將民眾組織起來給慈善會捐款，而進了慈善會口袋里的錢，慈善會自己不能動，要向政府報批之后才可以用。這一來，慈善捐款幾乎演變為當地政府的第二稅收來源了。這不是自愿捐款，而是以強制求慈善。”“慈善到底是民間的權利還是政府的權力？不厘清這個性質，如何發展慈善？”楊團認為，正是這些實踐中的坎坷讓慈善立法成為必然。

《慈善法》是開門立法，是社會進步的里程碑

楊團說：“我所參加的1999年《公益事業捐贈法》，是全國人大法工委直接立的，現在我們立法程序是人大內司委或者財經委，人大里面這個部門先立，等到進入一讀，法工委要做出二讀文本，二讀文本再給人大代表，三讀文本在人大通過。這次，應該講《慈善法》的三讀過程基本上是順利的。這是全國對慈善公益事業具有熱忱的一大批人共同推動的開門立法。1949年中華人民共和國建國以來所有的法，從來沒有像這一次一樣讓公眾有這么大熱情投入其中。它是社會進步的里程碑，因為它相當于社會領域的《公司法》，沒有《公司法》，哪有今天中國經濟的蓬勃興起？是《公司法》保護私人產權，保護私人可以組織成公司，然后依法進行活動的權利。社會領域的《公司法》就是保護個人。所以，它在國家治理社會改革和制度建設意義上都堪比《公司法》。”

三大亮點撥開中國慈善之“迷霧”

關于《慈善法》的三大亮點，楊團認為：首先，“是大慈善，而不是小慈善”。“今天的慈善事業把科教文衛體、環境保護全放進去，最后還附上一個兜底條款，只要符合公共利益的活動都算做慈善，這等于說，慈善就是民間做的公益。”楊團說，“慈善是靠民間而不是靠政府，是靠大眾而不是靠大款，這是我認為它最重要的亮點。”

其次，《慈善法》的立法目標是“為慈善底線負責”。“比如政社界限等重要問題，都由《慈善法》來規范解決。《慈善法》還有明確的規定，不允許向群眾攤派募捐，凡是攤派都屬于違法行為。”楊團說，這是用法律來為慈善設立底線，為社會筑底。“最后就是《慈善法》采取方便登記注冊的制度，擴展了慈善范圍。逐步放寬慈善公開募捐。”

“從1993年3月我開始涉足慈善事業到今天，我是用一個慈善親歷者的身份在講述中國慈善經歷的坎坷。”楊團說，“到今天這個坎坷還沒有完結，有一些問題是撥開迷霧見太陽，但有一些問題仍在探索之中。”

講座問答Q&A

Q：《慈善法》出臺后，規定哪個部門來管理慈善？

楊團：這個已經非常明確，就是由民政部門主管慈善工作。

Q：網絡募捐的問題是大家關注的焦點之一，您怎么看？

楊團：對于網絡募捐這個問題，我認為要更多地考慮用別的方式來做，而不是用行政手段控制。現在是接受意見，同時可以在自己網站發布，把省級去掉了，然后統一指定平臺發布信息，據我所知，現在民政部門已經跟各個網絡平臺在討論商量當中了。

Q：請您談一談《慈善法》中相關慈善信托的內容。

楊團：《信托法》公布很多年了，《信托法》里面有一條叫公益信托。在《慈善法》第一稿的時候，沒有說慈善信托屬于公益信托，所以就導致《慈善法》跟《信托法》會“打架”。后來把這條給順過來了，慈善信托屬于公益信托，緊接著是這一些條目都應該是根據《慈善法》的要求定出來的一些具體的條目。這些具體條目里最重要的是第四十六條，就是慈善信息的受托人，可以由委托人確定其信賴的慈善組織和信托公司擔任。

也就是說，首先，如果只是慈善組織，那么它和基金會的區別就不大。因為信托是早于基金會的一種制度，從13世紀開始就有，然后信托用于公益也是后來逐漸發展就有了，15、16世紀都有，在解放前的上海、北京都有這種信托，在歷史上一直有。基金會是190多年前開始在美國出現的。美國基金會的制度是從哪兒來的？是從公司出來的，它借用了公司的治理結構，然后讓基金會形成理事會制，把法人治理結構從公司借過來安到基金會上。有了基金會以后，美國就以基金會為主，就不做慈善信托了，他們認為慈善信托的規范性、法律性、標準化都不如基金會，因基金會是由一個組織對它進行管理和決策的。所以其實就變成兩派，老的一派是英國派，因為是最早做的，包括澳大利亞；新的一派是美國，以基金會為主。但是中國從走過這些年的實踐經驗中發現信托還是有一些用處的，這個信托可以是一個個人，然后把他的財產通過信任的關系委托。信托到今天在中國未來的慈善發展中，它有多大的空間，它可以做哪些事情，它可不可以規避現在管得過嚴這樣一種問題，可不可以讓個體、私人老板捐贈起來更加方便，這些我覺得還有待于實踐進一步檢驗。

慈善信托是慈善的一種方式，籌款以及組織的方式，慈善信托給如何來組織資源、獲取資源開了一扇新的門。這個新的門在中國的體制下完全可以進行一種新的探索。原來它只有慈善組織這個門，太窄了，后來加了信托公司就寬點了，也就是說，這一下子就等于是把經濟組織納入了慈善范圍，經濟組織可以幫著慈善組織一起來做了。所以從這點上講，它是非常重要的。

Q：到目前為止我們國家的《民法通則》中有四部分法人：機關法人（就是政府）、事業法人、企業法人、社團法人。我國《民法通則》將來要改變為《民法總則》，其中社團法人這個問題就會引起我們的關注，像基金會法人它不是社團法人，《慈善法》出臺后對于自然人、慈善組織和其他組織相互之間的權利關系會產生一個調整。那是不是就意味著要針對法人結構、法人的形式，產生一個非營利性的財團法人？基金會應該屬于這一種法人。將來在財產法方面，或者在整個法律體系方面，會是怎樣的一個趨勢？

楊團：我贊成將社團法人和財團法人這兩個概念分開，不再有“民非”法人，所以我們有設施的，比如說大企業、養老院，其實都屬于財團法人。財團法人不但是基金會類型的，也可以是有設施，同時從事服務的機構。這樣把“民非”這一類就劃進去了。現在我們《慈善法》里，有一類叫社會服務機構，社會服務機構到底算哪一類法人沒有解釋清楚。最好上面有一個《非營利組織法》，然后再來說其他法，先把組織理清。如果是按照現在《慈善法》的概念，那就得變成三類法人：社團法人、基金會法人和社會服務機構法人。如果按照世界通行的慣例，應該是社團法人和財團法人，財團法人是屬于非營利性的。

Q：慈善信托分三個主體：委托人、受托人受益人。現在把基金會也作為信托的受托人，但是我們不是專業的信托組織，我們應該通過信托機構讓它保值增值以后，再把保值增值的錢捐給基金會。現在把信托機構也作為受托人，而且它有處分信托資產的權利，是不是它也成為一個準慈善組織了？

楊團：信托是在基金會沒有之前出來的，它比基金會早了好多年。其實信托很明確，我是托給一個我信任的人，這個人是自然人，當時真的都不是法人，后來出現信托公司，又理財，又處分。開始托給自然人的時候，你處分，但是你這個錢在哪兒？錢當然在銀行，在信托公司，所以其實它當時就是受托人有處分權是最重要的。后來有了基金會，它把錢捐給基金會就好了，捐給基金會，基金會替他處分，基金會把錢存銀行也行，其實它的受托人到基金會以后，很多人認為信托沒有意義了。

有一些地方是雙軌并行，包括美國，基金會占大多數，它的信托也有。英國和澳大利亞是倒過來的，信托占比高，基金會也有，它雙軌并行。我個人認為從它的組織的規范上來講，肯定是各有各的用處。也就是說，基金會是一個組織，而信托我認為更重要的是給個人。而給個人是傳統，有完全行為能力的自然人，可我們恰恰把這個傳統給丟了。我們要的慈善組織里，當然包括基金會，也包括社團，這個和某人把自己的財產捐給你，不用信托的方式，有沒有區別？我覺得區別可能是這個信托人的規定比較相近。如果信托給你的話，時間、界限，出了什么問題怎么解決，需要一堆有利于委托人的這些條款。這是做信托的規定。

Q：目前上海市慈善基金會設立了280多個專項基金，這個專項基金都應該信托給我們，這個對我們有點多余。實際上我們本身就是信托行為，我們專項基金也要保值增值。

楊團：你可以這么認為，其實你說的是一種信托行為，但是這個信托行為是整體捐贈的行為。信托本身其實無外乎兩類，一類是房子，一類就是資金。我認為可以廣東的文昌慈善會在上世紀90年代的運作模式為例，那時根本沒有什么基金會法案，就是信托，而那個時候連《信托法》都沒有，它就用傳統的概念來做，委托人會跟基金會簽一個合同。這樣的概念在民間是常常有的。為什么我說它可能需要一點時間在實踐中摸索，最后摸索出來的結果一定是基金會捐贈和信托給委托人要有區別，目前這個區別不明顯，這就是我們為什么反對《慈善法》第一稿中只寫慈善組織，后來加了一個信托公司。但是信托公司是項目制，它有一部分可能是公益商業，但我認為具有完全民事行為能力的個人是需要的。未來還應該補上去。

Q：現在《慈善法》兩種形式都存在，捐贈人如果用捐贈的方法給你，我們就按照捐贈的方法給你；如果它認為要用信托的方法，那就用信托的方法。不等于每個捐贈都是信托。信托的歷史比較久，有一些地方，像溫州，私人信托也很多，這兩種都有，但不等于所有的慈善捐贈都是信托關系。

楊團：是的。信托是另一種慈善組織。信托有一部分是慈善的。

Q：好像《慈善法》中沒有明確提出來慈善組織要建立監事會這個概念，也可能《慈善法》并不是對慈善組織的組織法，所以還談不上這個問題，是不是含在里面了？因為在“慈善組織”這一章中規定慈善組織必須要有內部監督，現在我們監事會定位在內部監督，不是社會監督，不知道在整個法治過程中間，對這個問題是不是有所觸及，您怎么看？

楊團：“監督管理”是非常重要的一章，這一章里面講了慈善組織內部監督，這個實際上講的是外部監督，內部監督是屬于組織內的。還有關于法律責任，這些應該講在監督方面是比較完整的。至于內部監督的部分，其實重點是內部要有自己的制度，而組織內部里面，有關慈善負責人，都是屬于需要監督的，這個部分應該講完善很多了。關于慈善組織，行業監督也算。關于慈善組織內部監督，在組織內部這里面有這樣一句話，叫做不能利用關聯關系，它的重點是在于監督的內部。關于組織要受監事監督，在所有組織法里面關聯關系過去沒有，交易關系過去也沒有，這個恰恰是我們監督的重點。它把重點放在什么問題上要實行監督，這些《慈善法》是講清楚了的。