兩個商標同日申請，該給誰？

文/向澤文

兩個商標同日申請，該給誰？

文/向澤文

商標注冊程序中，有一個極小概率的事件——同日申請。同日申請，兩個或兩個以上的申請人在同一天，提交了相同或類似的商標注冊申請。此時，國家商標局如何審查，給誰不給誰，具有一定的探討意義。

一、增加服務(wù)項目和設(shè)立過渡期

國家商標局于2012年12月14日向公眾發(fā)布《關(guān)于申請注冊新增零售或批發(fā)服務(wù)商標有關(guān)事項的通知》。該通知中明確，2013年1月1日起實施的第十版《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》在第35類中增加“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務(wù)”項目，同時設(shè)立注冊申請過渡期，期限為2013年1月1日至1月31日。在此期間內(nèi)，在相同或類似新增服務(wù)項目上提出的注冊申請，視為同一天申請。這為“保和堂”商標的同日申請埋下了伏筆。

二、出現(xiàn)商標注冊同日申請問題

2013年1月5日，注冊地為河南省焦作市的河南保和堂藥業(yè)有限公司（保和堂藥業(yè)）委托我所在第35類“藥品零售或批發(fā)服務(wù)，藥用制劑零售或批發(fā)服務(wù)，醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)”上申請注冊“保和堂”商標，申請?zhí)枮椋?1994474。

2014年4月4日，國家商標局向保和堂藥業(yè)核發(fā)送達《商標注冊同日申請補送使用證據(jù)通知書》，通知書認為，上述申請注冊商標與北京某醫(yī)藥股份公司于同一天在類似服務(wù)上申請注冊的第11987652號“堂和保”商標近似。根據(jù)《商標法實施條例》第十九條的規(guī)定，國家商標局要求保和堂藥業(yè)在接到通知30日內(nèi)，提交申請注冊前上述商標在“藥品零售或批發(fā)服務(wù)”上使用的證據(jù)原件或經(jīng)公證的印影件等證據(jù)材料報送國家商標局。且注明，在規(guī)定期限范圍內(nèi)未提供使用證據(jù)或證據(jù)無效的，視為未使用。

基于中文文字有從左往右讀、也有從右往左讀的習慣，保和堂藥業(yè)的“保和堂”商標與北京某醫(yī)藥股份公司的“堂和保”商標，在商標標識上構(gòu)成近似，又在指定服務(wù)上構(gòu)成類似，沒有爭議。實際上，從申請日來說，“堂和保”商標申請注冊于2013年1月4日，明顯早于保和堂藥業(yè)的2013年1月5日。但是，得益于國家商標局的增加項目申請過渡期，在2013年1月1日至2013年1月31日期間在第35類“藥品零售或批發(fā)服務(wù)”上的注冊申請，均視為同一天申請。

三、同日申請的解決方式

根據(jù)《商標法實施條例》第十九條的規(guī)定：“兩個或者兩個以上的申請人，在同一種或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的，各申請人應當自收到商標局通知之日起30日內(nèi)提交起申請注冊前在先使用該商標的證據(jù)。同日使用或者均未使用的，各申請人可以自收到商標局通知之日起30日內(nèi)自行協(xié)商，并將書面協(xié)議報送商標局；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標局通知各申請人以抽簽形式確定一個申請人，駁回其他人的注冊申請。商標局已經(jīng)通知但申請人未參加抽簽的，視為放棄申請，商標局應當書面通知未參加抽簽的申請人。”

也就是說，出現(xiàn)同日申請問題，國家商標局首先通知各當事人提交在先使用的證據(jù)，能夠證明一方比對方在先的，初步審定并公告該方商標，駁回其他人的注冊申請。其次，若證據(jù)證明各當事人同日使用或均未使用的，自行協(xié)商，書面確定一方取得商標權(quán)，駁回他人的注冊申請。最后，不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，各當事人親赴國家商標局抓鬮，把商標權(quán)的獲得交給運氣。在此期間，若不參加抓鬮的，視為放棄申請。

四、保和堂的歷史沿革

在搜集在先使用證據(jù)的時候，代理律師發(fā)現(xiàn)了一本由沁陽縣醫(yī)藥局于1983年編撰的《沁陽縣醫(yī)藥志》。該醫(yī)藥志記載，保和堂藥店是光緒二十四年（1898年）在城內(nèi)勾樓街開設(shè)，業(yè)主杜銘九，藥店約有資金捌千兩銀子，藥店有三十多人員。主要以中藥零售配方為主，兼配制丸藥，并還代客加工配制丸藥業(yè)務(wù)。由于本藥店配制中藥都“遵古炮制”，保證療效，在當時聲譽比較高。

《沁陽縣醫(yī)藥志》的這段描述，是“保和堂”商標最早的使用時間——清光緒二十四年。從這段文字中還能反映出“保和堂”的經(jīng)營范圍為：中藥零售配方為主，兼配制丸藥，代客加工配制丸藥業(yè)務(wù)。這與保和堂藥業(yè)申請注冊的“藥品零售或批發(fā)服務(wù)，藥用制劑零售或批發(fā)服務(wù)，醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)”完全吻合。

《沁陽縣醫(yī)藥志》中還對“保和堂”的發(fā)展進行了詳細的記載：1955年底，保和堂與城內(nèi)春和祥、同和堂、春和堂、同仁興、協(xié)興藥行、利民西藥房六家，共七家藥店并入聯(lián)合總藥店（由聯(lián)豐藥行、永盛合、同春堂三家自發(fā)合并而成）成立“公私合營沁陽藥業(yè)總店”。后于1958年8月14日申請轉(zhuǎn)入國營商業(yè)獲得批準，同屬“中國醫(yī)藥公司河南省沁陽縣公司”管轄。

清光緒年間到保和堂藥業(yè)成立，歷經(jīng)清朝、民國、日本侵華時期，解放戰(zhàn)爭至新中國成立，1956年公私合營，1958年8月14日轉(zhuǎn)為國營，再到2005年改制成立保和堂藥業(yè)，中間幾經(jīng)變遷，相關(guān)證據(jù)湮滅散失。清光緒年間的“保和堂”牌匾上村，“保和堂”位于沁陽縣勾樓街的“中西藥門市部”未曾變更地址。2007年10月25日，“保和堂”獲得中共河南省委宣傳部頒發(fā)的“河南老字號”證書。目前擁有53件“保和堂”連鎖藥店。

五、律師辦案維護權(quán)利

有歷史沿革的“保和堂”牌匾、《沁陽縣醫(yī)藥志》，作為在先使用證據(jù)，看似名正言順，實則與本案保和堂藥業(yè)的主體身份存在一定的距離。《沁陽縣醫(yī)藥志》的大段文字整理和列明較為容易。如何證明此“保和堂”歸于保和堂藥業(yè)主體就顯得困難重重。歷史沿革的整理和草圖標示，辦案人員花了幾天時間，雖然可以顯示過程和歷史變化，但也極度復雜，可能不利于案件審查人員理解。如果用作老字號的發(fā)展歷程證據(jù)提交主管機關(guān)可能會有一定的作用。

“保和堂”商標取得注冊的核心問題在于在先使用的證明，即：搜集“藥品零售或批發(fā)服務(wù)”上的在先使用證據(jù)。歷史沿革能雖反映一定的問題，但并非商標注冊在先使用案件最重要的著力點。律師搜集了保和堂藥業(yè)幾十家連鎖店的營業(yè)執(zhí)照信息、店面照片展示、銷售合同和配套發(fā)票，包括銷售的關(guān)聯(lián)藥品照片等，整理成冊，在規(guī)定期限范圍內(nèi)提交國家商標局。

2015年6月21日，國家商標局對保和堂藥業(yè)第11994474號“保和堂”商標予以核準注冊。對北京某醫(yī)藥股份公司“在先”的“堂和保”商標予以駁回注冊申請。

（作者系河南風馳律師事務(wù)所律師）