兩個商標同日申請，該給誰？

文/向澤文

兩個商標同日申請，該給誰？

文/向澤文

商標注冊程序中，有一個極小概率的事件——同日申請。同日申請，兩個或兩個以上的申請人在同一天，提交了相同或類似的商標注冊申請。此時，國家商標局如何審查，給誰不給誰，具有一定的探討意義。

一、增加服務項目和設立過渡期

國家商標局于2012年12月14日向公眾發布《關于申請注冊新增零售或批發服務商標有關事項的通知》。該通知中明確，2013年1月1日起實施的第十版《商標注冊用商品和服務國際分類》在第35類中增加“藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售或批發服務”項目，同時設立注冊申請過渡期，期限為2013年1月1日至1月31日。在此期間內，在相同或類似新增服務項目上提出的注冊申請，視為同一天申請。這為“保和堂”商標的同日申請埋下了伏筆。

二、出現商標注冊同日申請問題

2013年1月5日，注冊地為河南省焦作市的河南保和堂藥業有限公司（保和堂藥業）委托我所在第35類“藥品零售或批發服務，藥用制劑零售或批發服務，醫療用品零售或批發服務”上申請注冊“保和堂”商標，申請號為：11994474。

2014年4月4日，國家商標局向保和堂藥業核發送達《商標注冊同日申請補送使用證據通知書》，通知書認為，上述申請注冊商標與北京某醫藥股份公司于同一天在類似服務上申請注冊的第11987652號“堂和保”商標近似。根據《商標法實施條例》第十九條的規定，國家商標局要求保和堂藥業在接到通知30日內，提交申請注冊前上述商標在“藥品零售或批發服務”上使用的證據原件或經公證的印影件等證據材料報送國家商標局。且注明，在規定期限范圍內未提供使用證據或證據無效的，視為未使用。

基于中文文字有從左往右讀、也有從右往左讀的習慣，保和堂藥業的“保和堂”商標與北京某醫藥股份公司的“堂和保”商標，在商標標識上構成近似，又在指定服務上構成類似，沒有爭議。實際上，從申請日來說，“堂和保”商標申請注冊于2013年1月4日，明顯早于保和堂藥業的2013年1月5日。但是，得益于國家商標局的增加項目申請過渡期，在2013年1月1日至2013年1月31日期間在第35類“藥品零售或批發服務”上的注冊申請，均視為同一天申請。

三、同日申請的解決方式

根據《商標法實施條例》第十九條的規定：“兩個或者兩個以上的申請人，在同一種或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的，各申請人應當自收到商標局通知之日起30日內提交起申請注冊前在先使用該商標的證據。同日使用或者均未使用的，各申請人可以自收到商標局通知之日起30日內自行協商，并將書面協議報送商標局；不愿協商或者協商不成的，商標局通知各申請人以抽簽形式確定一個申請人，駁回其他人的注冊申請。商標局已經通知但申請人未參加抽簽的，視為放棄申請，商標局應當書面通知未參加抽簽的申請人。”

也就是說，出現同日申請問題，國家商標局首先通知各當事人提交在先使用的證據，能夠證明一方比對方在先的，初步審定并公告該方商標，駁回其他人的注冊申請。其次，若證據證明各當事人同日使用或均未使用的，自行協商，書面確定一方取得商標權，駁回他人的注冊申請。最后，不愿協商或協商不成的，各當事人親赴國家商標局抓鬮，把商標權的獲得交給運氣。在此期間，若不參加抓鬮的，視為放棄申請。

四、保和堂的歷史沿革

在搜集在先使用證據的時候，代理律師發現了一本由沁陽縣醫藥局于1983年編撰的《沁陽縣醫藥志》。該醫藥志記載，保和堂藥店是光緒二十四年（1898年）在城內勾樓街開設，業主杜銘九，藥店約有資金捌千兩銀子，藥店有三十多人員。主要以中藥零售配方為主，兼配制丸藥，并還代客加工配制丸藥業務。由于本藥店配制中藥都“遵古炮制”，保證療效，在當時聲譽比較高。

《沁陽縣醫藥志》的這段描述，是“保和堂”商標最早的使用時間——清光緒二十四年。從這段文字中還能反映出“保和堂”的經營范圍為：中藥零售配方為主，兼配制丸藥，代客加工配制丸藥業務。這與保和堂藥業申請注冊的“藥品零售或批發服務，藥用制劑零售或批發服務，醫療用品零售或批發服務”完全吻合。

《沁陽縣醫藥志》中還對“保和堂”的發展進行了詳細的記載：1955年底，保和堂與城內春和祥、同和堂、春和堂、同仁興、協興藥行、利民西藥房六家，共七家藥店并入聯合總藥店（由聯豐藥行、永盛合、同春堂三家自發合并而成）成立“公私合營沁陽藥業總店”。后于1958年8月14日申請轉入國營商業獲得批準，同屬“中國醫藥公司河南省沁陽縣公司”管轄。

清光緒年間到保和堂藥業成立，歷經清朝、民國、日本侵華時期，解放戰爭至新中國成立，1956年公私合營，1958年8月14日轉為國營，再到2005年改制成立保和堂藥業，中間幾經變遷，相關證據湮滅散失。清光緒年間的“保和堂”牌匾上村，“保和堂”位于沁陽縣勾樓街的“中西藥門市部”未曾變更地址。2007年10月25日，“保和堂”獲得中共河南省委宣傳部頒發的“河南老字號”證書。目前擁有53件“保和堂”連鎖藥店。

五、律師辦案維護權利

有歷史沿革的“保和堂”牌匾、《沁陽縣醫藥志》，作為在先使用證據，看似名正言順，實則與本案保和堂藥業的主體身份存在一定的距離。《沁陽縣醫藥志》的大段文字整理和列明較為容易。如何證明此“保和堂”歸于保和堂藥業主體就顯得困難重重。歷史沿革的整理和草圖標示，辦案人員花了幾天時間，雖然可以顯示過程和歷史變化，但也極度復雜，可能不利于案件審查人員理解。如果用作老字號的發展歷程證據提交主管機關可能會有一定的作用。

“保和堂”商標取得注冊的核心問題在于在先使用的證明，即：搜集“藥品零售或批發服務”上的在先使用證據。歷史沿革能雖反映一定的問題，但并非商標注冊在先使用案件最重要的著力點。律師搜集了保和堂藥業幾十家連鎖店的營業執照信息、店面照片展示、銷售合同和配套發票，包括銷售的關聯藥品照片等，整理成冊，在規定期限范圍內提交國家商標局。

2015年6月21日，國家商標局對保和堂藥業第11994474號“保和堂”商標予以核準注冊。對北京某醫藥股份公司“在先”的“堂和保”商標予以駁回注冊申請。

（作者系河南風馳律師事務所律師）