試論追逐競駛型危險駕駛罪的司法適用

摘 要：社會風險的無處不在和公眾對安全的迫切需要，使刑法防線的前置化越來越得到人們的認可，追逐競駛行為入罪就是一個例證。追逐競駛行為屬于抽象危險犯，允許行為人反證。對“情節惡劣”的理解應為定性而非定量，對超速駕駛行為、單方飆車行為、開“斗氣車”行為進行定性分析，追逐競駛型危險駕駛罪的量刑應加大至有期徒刑，以解決目前的司法兩難境地。

關 鍵 詞：追逐競駛；危險駕駛罪；司法適用

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）10-0108-06

收稿日期：2016-07-20

作者簡介：劉紅英（1980—），女，河南信陽人，河南警察學院交通管理工程系講師，研究方向為民商法。

基金項目：本文系河南省教育廳項目“危險駕駛罪的法律適用”的階段性成果，項目編號：15A630060。

在當今工業化、科技化的社會中，我們的生活有著前所未有的便利與舒適，但同時也處處充滿著未知的危機與風險，食品安全、環境安全、公共安全等領域表現尤為明顯。社會風險的無處不在和公眾對安全的迫切需要，對作為調整人們行為規范最后防線的法律特別是刑法提出了更高的要求：除事后懲戒犯罪行為之功能外，刑法還應具備防患于未然，提前保護法益安全之功能。正如林東茂、王雯汀所講：“危險刑法不再耐心的等待損害社會的危害結果出現，而是著重在行為的非價值判斷上，以制裁手段恫嚇、威懾帶有社會風險的行為。”[1]“這種刑法防線的前置化所要保護的實體是社會公眾的安全感或者制度信賴感”。[2]總之，我們正在逐步通過加快刑法立法來加強對社會風險的合理控制，預防犯罪行為對社會危害的深化和蔓延，以增強個人利益實現的安全感與確信感。危險犯的相關理論實際上為這類高度社會危險性行為入刑提供了依據，也體現了危（風）險社會對刑法發展的需求。

但不可否認的是國內學界對于危險犯理論的研究起步較晚，在20世紀后期的刑法學專業教材中才逐步出現關于危險犯的概念。目前雖然形成了形式多樣、內容豐富的完整體系，但部分觀點尚未取得共識，司法界對具體案件的認定仍存在較多爭議。因此，對《刑法修正案（八）》危險犯中的危險駕駛罪尤其是對“追逐競駛” 行為的解讀爭議較多且較大。主要表現為兩種觀點：一種認為屬于抽象危險犯，另一種認為屬于具體危險犯。這種分歧對于危險駕駛罪的司法實踐層面而言，增加了操作的難度，尤其是對于這種類型化的行為的定性來說更是仁者見仁、智者見智。因此，本文從“追逐競駛”行為的梳理和分析入手，探討風險社會背景下追逐競駛型危險駕駛罪的司法適用，以期為相關部門出臺司法解釋提供參考。

一、抽象危險犯與具體危險犯

在我國，依據構成要件必需的危險程度不同，危險犯分為抽象危險犯和具體危險犯。抽象危險犯，指被規制于刑法范圍內，但不要求有具體的危險出現的一種危險行為。[3]具體危險犯，指“以侵害法益的具體危險，即具體危險的發生作為成立條件”。[4]二者雖然對侵害法益都具有提前預防之目的，但在時間上存在差異。正如德國學者耶賽克所言，“抽象危險犯是具體危險犯的前階”。 即前者是一種觀念、概括的危險，后者是現實、具體的危險，只不過是具體危險犯其行為的危險程度更高，危險導致實害性的后果可能性更大。二者之間分歧的根源是對違法性本質的認識，即“行為無價值”還是“結果無價值”的價值選擇。行為無價值論者認為，違法性的本質在于該行為違反了社會一般人的觀念而被評價為無價值，以“行為”為中心，危險指的是行為本身危險，是從加害人的角度來分析行為的違法性；而結果無價值論者則認為，違法性的本質在于以侵害或者威脅法益為基礎，以“結果”為中心，危險應當是結果所造成的危險，是從被害人的角度來分析行為的違法性。對于抽象危險犯和具體危險犯來講，前者基于行為無價值論的立場而設立，后者則引入了結果無價值論的觀點。

由于抽象危險犯和具體危險犯采取了不同立場，導致二者存在以下區別：首先，危險程度有差異。抽象危險犯因為把行為無價值作為可罰的根據，因此對結果沒有要求，即不要求行為對法益侵犯的危險具體地達到客觀現實的程度；具體危險犯因為將結果無價值作為可罰的依據，因此對結果有要求，要求危險達到現實化程度，具有一定的緊迫性。這也就意味具體危險犯的危險程度更高。其次，犯罪構成不同。由于抽象危險犯是立法者將社會大眾普遍不能容忍的危險行為經過價值選擇后直接擬制為犯罪行為，是行為本身帶來的危險讓社會大眾產生不安全感，因此，只要行為人實施了法律上規定的能給社會帶來不確定的風險的行為就構成犯罪，這是法律擬制的危險，因而危險行為不屬于犯罪構成要件；對于具體危險犯而言，其犯罪構成不僅要有侵害法益的行為，還要求該行為對法益的侵害應達到一定高的危險程度，具體危險犯雖然也是不以實害結果為成立條件，但是該行為轉化為實害的可能性極大，其危險行為屬于犯罪構成要件。第三，在司法認定上有區別。抽象危險犯中，司法者只需要判斷個案中具體行為是否符合立法上規制的危險行為，且從日常生活經驗能夠得出該行為具有侵害法益的蓋然性時即構成犯罪，不需要證明該行為帶給社會的危險性；具體危險犯中，需要司法者根據個案的具體事實進行判斷，要對實行行為、行為帶來的后果等具體情形綜合判斷，行為必須具有侵害法益現實可能性的危險，這是司法認定的危險。

另外，我們必須承認，危險犯尤其是抽象危險犯不以結果或者具體危險作為動用刑罰的理由，擴大了刑法的處罰范圍，沖擊了我國刑法傳統觀念上的責任主義、刑法謙抑主義及因果關系理論，從某種程度而言是為了維護“超個人法益”，這種擴張存在著侵害個人權益的風險。因此，我們既要通過刑法運用抽象危險犯懲治高度風險的行為，又要緩和抽象危險犯過于激進而進行法益保護，使其控制在合理的范圍內。為了預防刑法在社會發展到“風險社會”階段過度干涉行為人的行動自由，一個較好的途徑就是應當允許行為人反證。目前國內學界對抽象危險犯是否允許反證這個問題還未能形成統一的意見，筆者持贊同態度。理由如下：抽象危險犯是法律擬制犯，是行為屬性上危險，是對法益侵害的極大可能性和蓋然性，這是立法者在立法之時不管是根據經驗還是實證而選擇的結果，但是，我們對這種類型化的行為不能形而上的理解，而是要作實質理解，即“只有具備法益侵害危險性的行為才能被理解為犯罪的‘實行行為’，而那種‘無危險的行為’就不能說是相應犯罪的實行行為。”[5]行為人在面臨危險駕駛罪的指控時，由其對立法推定進行反駁，通過反證的方式證明立法推定的危險實際上在個案中并不存在，進而予以減輕、免除處罰。正如謝杰所言：“在危險駕駛罪抽象危險犯的實體規范中設定舉證責任的分配內容，能夠合理控制抽象危險犯對社會風險進行刑法介入的‘度’”。[6]另外，允許反證，有助于梳理危險駕駛罪同《刑法》第13條的關系，還有助于理解最高人民法院副院長張軍關于“不應將醉酒駕車一律認定為刑事犯罪”的表態。

二、追逐競駛型危險駕駛罪的定性

正如前文所言，對于危險駕駛罪中的追逐競駛行為性質目前未能形成統一的觀點，其主要原因是人們對立法上規定的“情節惡劣”的理解不同。“情節惡劣”是我國刑法獨有卻又是經常用來限定刑法處罰范圍的方式，用詞表述具有模糊性，既可以是定罪情節，也可以是量刑情節。因此，我國的刑法規范同時具備定性和定量因素。[7]這也就是說，情節惡劣既可以是罪與非罪的分界線，也可以是罪輕與罪重的臨界點。正如有學者所說：“當情節惡劣在性質上屬于定罪情節之時，其本身即可以成為作為客觀犯罪構成該當性要件之客觀行為的組成部分，也可以成為相對獨立于行為之外需要另加判斷的獨立的客觀犯罪該當性構成要件要素。”[8]這種不確定性也影響了人們對其到底屬于抽象危險犯還是具體危險犯的判斷。換言之，追逐競駛型危險駕駛罪若認定屬于抽象危險犯，“情節惡劣”屬于定罪情節；若認定為具體危險犯，“情節惡劣”則屬于量刑情節。

那么，我們應該如何來認定“情節惡劣”呢？就筆者看來，情節惡劣應為定性而非定量，理由如下：情節惡劣應屬于追逐競駛的組成部分，并且我們還應分開來看“情節”與“惡劣”。首先是“情節”。追逐競駛不同醉駕有一個客觀的衡量標準——駕駛人體內血液中酒精的含量（這是一個社會公認、無須法官確認的客觀情節），而是需要通過綜合因素來衡量，既包括如地點、時間、參與人數、參與次數這些客觀情節，也包括如目的、動機這些主觀情節。只有這些因素結合起來，才能說明什么是追逐競駛，畢竟追逐競駛是一個復雜多變、連續運動的交通行為。其次是“惡劣”。 正如張克文所言：“駕駛行為本身是一種被允許的危險行為，具有正當性，只是因為行為人的駕駛方式等超出了被允許的危險范圍，才構成犯罪。”[9]即駕駛行為本身是危險行為，只不過這種危險行為是被社會大眾允許的、立法所容忍的危險行為，但是，一旦駕駛行為超出了社會大眾容忍的程度，法律上就會對行為人采取措施。根據其程度的不同，分別屬于一般交通違法和危險駕駛罪，由行政法和刑法分別進行調整，但何時采用行政的手段（警告、罰款、暫扣駕駛證、吊銷駕駛證和行政拘留）、何時采用刑罰（拘役）則與實行行為是否“惡劣”有關。“惡劣”就是衡量是否達到法不能容忍的界點那把標尺，此“惡劣”是界定行為而非行為產生的結果——人員傷亡或財產損失。總之，正如張明楷所言，情節惡劣的基本判斷標準是追逐競駛行為的公共危險性，對此應以道路上車輛與行人的多少、駕駛的路段與時間、駕駛的速度與方式、駕駛的次數等進行綜合判斷。[10]

追逐競駛型危險駕駛罪定性為抽象危險犯，也許有人會疑問，醉酒駕駛是抽象的危險犯，為什么沒有“情節惡劣”的要求？對此，筆者認為，駕駛行為是一項危險的社會行為，駕駛人必須具備一定的駕駛技能。醉酒駕駛人由于是酒后開車，駕駛技能降低，對車輛及道路上的因素都具有不可控性，甚至對自己操作車輛的行為不具可控性，對社會來說風險不確定性增大，后果也不可預估；而對于追逐競駛駕駛人，其駕駛技能未降低，對車輛具有控制力，唯一不可控的是道路上的因素。正是基于此，當“追逐競駛”表現出行為人還能控制的各式各樣的駕駛行為時，立法所容許的風險要較之醉駕行為更小一些。如何體現風險之“小”，“情節惡劣”則是證明。這個“小”的衡量標準就是依據日常生活經驗，社會一般人對該追逐競駛行為的否定評價。若行為人實行行為的風險不足夠“大”，就不納入刑法規范，而由行政法規范。這也符合設立該罪的初衷——對公共安全風險的提前預防，保護公眾安全。否則，以追逐競駛行為而言，由于道路因素的不可控性，危險的現實性、緊迫性也許同不可估計的嚴重后果很難區分，刑法一般積極預防功能就難以實現。對于這種對公共安全存在較大危險的行為，刑法不需要發生危害結果或者危害迫在眉睫時才來做出反應，與其在案法后傷痛或嘆息，不如把社會容忍風險的邊界提前，對個體行為提前進行干預與限制。因為抽象危險犯較之具體危險犯的風險保護更加前置。

這里需要強調的是，雖然抽象危險犯是法律擬制犯，但也需要司法人員對行為人進行行為認定，認定該行為是否符合立法上規定的行為，以及從日常生活經驗能夠得出該行為具有侵害法益的蓋然性。以追逐競駛型危險駕駛罪來說，司法人員應當認定個案中行為人的行為不僅屬于追逐競駛行為，而且還要認定其行為已經超出社會容忍的底線方可入罪；而不是需要司法人員證明該個案因為行為人的具體行為會帶來哪些風險，以及這些風險演變成實害的極大可能性。

總之，用“情節惡劣”這種模糊性的表述是由于實踐中無法詳細列舉追逐競駛的表現形式，為保護刑法的穩定性而不得已采取的一種立法選擇。

三、追逐競駛型危險駕駛罪的

司法適用

危險駕駛罪設立后，為保障法律的正確、統一實施， 2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》，對醉酒駕駛機動車的犯罪行為進行了司法解釋，而對追逐競駛型危險駕駛罪的“追逐競駛”“情節惡劣”則未作出明確的解釋，因此，爭議較大，這也使得在司法實務中追究行為人刑事責任比較困難，也是司法實踐中比較少有追逐競駛型危險駕駛罪的原因。

（一）追逐競駛型危險駕駛罪類型化行為的適用

⒈超速駕駛行為。追逐競駛往往伴隨有超速駕駛行為，但超速駕駛行為不能等同于追逐競駛，實踐中超速駕駛行為更多是作為交通違法行為由行政法來調整。筆者認為，作為危險駕駛罪的“追逐競駛”，情節中難以避開速度問題，“十次事故九次快”就是其現實寫照。在速度這個客觀標準面前，情節是否“惡劣”最易衡量的外在表現就是速度的“快”或“慢”。一般超速駕駛因速度雖然快但是對公共安全威脅較小而歸類到交通違法的范疇，觸犯的是行政法；但嚴重超速行為因速度過快對公共安全危險陡然增大：視野變窄風險加大、制動距離變長風險加大、事故機率及事故后果等的風險加大，因而應將其歸類到危險駕駛行為的范疇，觸犯的是刑法。同時嚴重超速行為將影響不特定交通參與者的人身安全感。現實中，人們對駕駛行為危險性的容忍也有度。根據公安部2015年下發的《嚴重超員、嚴重超速危險駕駛刑事案件立案標準（試行）》規定，嚴重超速是“在高速公路、城市快速路上行駛，超過規定時速50%以上，且行駛時速達到90公里以上；在高速公路、城市快速路以外的道路上行駛，超過規定時速100%以上，且行駛時速達到60公里以上的；”以及在設定道路通行條件、惡劣天氣時“超過規定時速50%以上，且行駛時速達到30公里以上的”。

⒉單方飆車行為。單方飆車行為是否構成危險駕駛罪，“二環十三郎”龐國欽案已給出了答案。單方飆車行為是否具有公共危險性，與“實行行為”時“情節”息息相關，除了速度還包括道路環境、車輛、時間、動機等因素。以筆者看來，若速度達到超速100%或者高等級道路超速50%，毫無疑問構成危險駕駛罪；若速度未能達到100%甚至在限定的速度范圍內，就要看其他情節是否具有惡劣性。通常來說，我們要看是否存在反復并線、頻繁穿插、炫耀特技等行為，是否是為了追求精神刺激或物質利益等。只要這些行為用一般社會經驗來判定本身具有社會危險性，一般社會公眾因該行為引發恐慌，無論是否存在現實的危害結果，應一概以危險駕駛罪論處，這也符合危險駕駛行為是抽象危險犯。倘若定性為具體危險犯，則在司法中除了需要證實行為具有危險性，還要證實這種危險性行為給公共安全帶來的緊迫性、現實性的威脅，這無疑驟然加大了司法人員的工作量。行為人本應為自己不當的行為承擔不利的后果，而非讓司法人員來證明其不當行為已達到公眾無法容忍之程度，這也是筆者贊成允許行為人反證的理由，證明自己的飆車行為不會帶來社會危險性，不會影響公眾的安全感，這樣既維護了公眾利益，也維護了個人權益，還節約了司法資源。

飆車行為在實踐中的表現極為復雜，很難窮盡列舉其外在形式，司法實踐中可以借鑒深圳的做法，“行為人在道路上駕駛機動車高速行駛、反復并線、頻繁穿插的；為尋求刺激、賭博競技等駕車相互追趕、相互競速的；在道路上駕車炫耀特技（如漂移等）的”。[11]速度的標準則依據公安部2015年下發的《嚴重超員、嚴重超速危險駕駛刑事案件立案標準（試行）》的相關規定判定。

⒊“斗氣車”。在行駛過程中駕駛員互相較勁的行為，就是俗稱的斗氣車“。“成都女司機被打”事件和“比亞迪撞翻大眾”事件，使得開斗氣車的行為受到廣泛關注。開斗氣車是否構成危險駕駛罪，衡量的標準也應是是否對公共安全構成威脅，即斗氣的行為通常涉及到反復并線、強行超車等行為，僅僅是對斗氣的雙方存在安全隱患還是對整個附近車道通行的車輛存在安全威脅。就比亞迪撞翻大眾這個事件來說，筆者認為二者已經構成危險駕駛罪。該事件發生的地點是在橋上且當時車流量較大，一方違法并線但另一方拒絕禮讓，所以當大眾強行并線后被后方繼續行駛的比亞迪撞翻。現在看二者的行為是否具備可罰的實質違法性：對大眾來說，實線變道、不具備超車條件時強行超車屬違法，具備可罰性；對比亞迪來說，大眾兩次試圖并線到本車道，完全有時間采取“讓速不讓道”的安全措施，但其沒有，這就違反了《道路交通安全法實施條例》第47條規定的“降低速度、靠右讓路”的規定，其行為也具備可罰性。雖然對于頻繁變道、見縫插針的交通陋習我們都很厭惡，但這不能作為無視他人生命、財產安全的理由。試想，倘若大眾司機傷及了性命或者其他車輛因此而受損，社會的反應會怎樣。彭建偉危險駕駛案（北京追逐競駛第一案，最高法院公布刑事指導案例第907號）已經給出了答案。因此，開斗氣車的行為對公共安全的威脅不亞于追逐競駛，完全可以在追逐競駛中將其涵蓋。

（二）追逐競駛型危險駕駛罪的量刑

根據刑法的報應刑、目的刑的要求，量刑應與罪行的輕重相適應、與犯罪人的再犯罪的可能性大小相適應，其出發點和歸宿在于實現刑罰的正義和預防犯罪之目的。反觀危險駕駛罪，法定刑為“處拘役，并處罰金”，主刑在設置上似乎范圍過小，雖然拘役是對較輕犯罪行為的懲戒，符合危險駕駛罪屬于輕罪，體現了我國寬嚴相濟的刑事政策，但其不符合刑法中的刑罰體系。我國刑法規定的“拘役”，均為“處 X 年以下有期徒刑、拘役”或“處X年以下有期徒刑或拘役”。[12]由于在立法之初法定刑的設定上存在缺陷，導致在司法適用上威懾力不是太大，更不用說廣泛的適用緩刑（醉駕型危險駕駛罪更為突出），這與當初因追逐競駛是侵害法益的高度危險行為而被納入刑法體系的立法初衷相違背。

筆者不是重典主義者，但為了同交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪在刑罰上實現銜接，對目前危險駕駛罪的主刑確有必要進行修訂，建議將主刑修改“處1年以下有期徒刑、拘役”，這將解決司法中幾個難題：第一，可以適用逮捕的行政強制措施。根據《刑事訴訟法》第60條規定，逮捕適用條件之一“可能判處徒刑以上刑罰”，增加有期徒刑可解決目前實踐中公安機關同檢察機關采取逮捕措施的不同意見。第二，可以適用累犯。根據《刑法》第65條的規定，累犯必須是“前后刑罰均在有期徒刑以上刑罰”，拘役顯然不在此范圍內，增加至有期徒刑可加大對追逐競駛行為人危險駕駛的威懾。

另外，追逐競駛型危險駕駛罪目前在司法中還存在一個較大的問題，那就是不管是在《刑法》中還是《道路交通安全法》中，都沒有涉及到對于未能達到超速50%的追逐競駛行為駕駛資格的限制問題，這不能不說是一大遺憾。

危險駕駛罪是在社會輿論的一片聲討中出臺的，存在情緒立法之嫌，標準模糊在所難免。因此，充分考慮風險社會下刑法謙抑性與刑法保護提前性之間的博弈，相關部門應盡快出臺關于該罪認定標準的立法或司法解釋，對“追逐競駛”類型化、對“情節惡劣”標準化；對主刑的范圍進一步擴大，與現行的刑法體系相匹配，解決司法適用的兩難處境，促進危險駕駛罪尤其是追逐競駛型危險駕駛罪的司法統一適用。

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[12]歐陽本祺.危險駕駛行為入罪的刑事政策分析[J].法學論壇，2011，（05）：100.

（責任編輯：王秀艷）