論微博轉發行為受著作權法保護的依據
——兼論合理使用制度的完善

寧園

（武漢大學 法學院，湖北 武漢430072）

論微博轉發行為受著作權法保護的依據
——兼論合理使用制度的完善

寧園

（武漢大學 法學院，湖北 武漢430072）

著作權的擴張壓縮了合理使用的空間和范圍，以微博轉發為代表的傳播與分享信息的行為難以在著作權法，尤其是合理使用制度中找到法律支撐。不論是基于微博的本質屬性和社會功能，還是基于言論自由和著作權的關系以及合理使用制度的立法動因及優越性，一般的微博轉發行為都應當適用合理使用制度。應在《著作權法》中增設兜底條款，在《著作權法實施條例》中作更加細致的規定，并借鑒美國立法模式，完善判斷標準。

著作權；言論自由；微博轉發；合理使用

一、問題的提出：微博轉發行為與著作權的沖突

（一）案情回顧

2013年，歐派公司在其新浪官方微博上轉發了華蓋公司享有著作權的圖片，而被認定為侵犯華蓋公司的信息網絡傳播權。被告歐派公司辯稱其并非出于商業目的，而只是發布生活提醒信息，與粉絲進行互動。其也沒有從中獲取任何商業利益，不應承擔侵權責任。然而，法院認為，雖然被告發布的微博內容是不具有直接商業利益的生活常識，但基于微博賬戶的商業特性，其發布微博旨在增加公司知名度，相關用戶通過該微博很可能會了解公司信息。

（二）案情解讀

本案的關鍵在于能否適用合理使用制度。筆者認為，法院僅以被告的企業身份而認定其微博轉發行為 具有商業性質，存在不當之處。依據這種推理，企業的公開慈善行為必然有助于增加其知名度，難道也應當被認定為商業行為？微博作為一種草根媒體，迅速席卷整個中國 。企業與其他微博用戶平等享有傳播、分享信息的權利。［1］在高度商業化的社會，社會現象總是直接或間接與商業利益相聯系，普遍的商業化視角使作品和作品的使用難以與商業性完全隔絕。在充斥數字作品的微博平臺，潛在的商業機遇更是不計其數。

（三）著作權的擴張和合理使用的失靈

著作權的發展史也是著作權不斷擴張的歷史，如著作權主體從個人擴張到法人，著作權類型從復制權擴張到演繹權，著作權期限延長等。面對日新月異的技術對版權法造成的沖擊，各國傾向于加強對版權人的保護。［2］著作權人對作品的獨占和控制權利進一步得到強化，公眾接觸和使用作品的權利相應受到更多限制。著作權的擴張則意味著限制范圍的縮小，對合理使用的限制就是典型表現之一。

在數據化和網絡化的大背景下，不少學者強調對著作權的保護，主張限制合理使用制度。還有學者認為，在網絡環境下，市場失靈很難發生，合理使用制度已無存在的價值基礎。從我國司法實踐來看，法官在認定是否構成合理使用時，常常有意無意偏向著作權人，如上述案例中夸大被告行為的市場影響，泛化其商業目的。

在微博平臺上，著作權與公眾接觸和使用作品的權利更易產生沖突。合理使用的限制適用會造成微博環境下著作權人和使用者的利益失衡。作為微博作品最普遍的使用方式，微博轉發常常因缺乏合法依據而被認定為侵犯著作權的行為 。

二、微博轉發行為受著作權法保護的依據

（一）微博的本質屬性對言論自由的保護提出了更高的要求

1.微博是分享和傳播信息的平臺。微博作為自媒體 的典型代表，其社會功能在于傳播、分享信息。碎片化的文本加上廣播和實時結合的交互方式增強了微博的社會功能。［3］使用者不僅可以便捷地創作微博作品，借助轉發功能進行廣泛傳播，實現作品的價值，還可以獲取大量信息，接觸他人作品。自由、開放的微博平臺是作品涌現的新天地，而微博所體現的文化繁榮更是與信息的自由傳播密不可分。微博的傳播分享屬性使其依賴于社會大眾的廣泛參與，而這種全方位的參與又是微博作品不斷產生的必要條件。

2.微博平臺的要義在于交流。微博注重人與人之間的交流，微博作品只是在這種自由交流過程中衍生的副產品。基于其鮮明的對話性、非營利性和服務于日常生活的工具性，也有學者認為微博應屬于社會交往例外，不受著作權的限制。［4］

（二）侵權法角度：微博轉發行為不符合侵權行為的構成要件

一般侵權行為的構成要件包括違法行為、損害結果、行為人的主觀過錯 、違法行為和損害結果之間的因果關系。微博轉發行為很難同時滿足上述要件。轉發以分享和傳播信息為目的，行為人往往不具有主觀過錯。用戶發布微博時顯然知道微博的傳播功能，也希望得到轉發，以擴大影響。因此，一般的微博轉發行為符合發布者的期望，且沒有造成損害后果。相反，公布者往往是微博轉發的受益者。

（三）法理學角度：言論自由優先于著作權

本文的言論自由是指廣義上的言論自由，即通過語言形式和文字形式表達思想和意見的自由。從權利角度來說，言論自由屬于基本人權的范疇，各國也普遍將言論自由寫入基本法 ；從法的價值角度來看，法律以實現自由為目的，言論自由應受法律保護。版權具有手段性價值，而言論自由具有目的性價值，手段性價值要服從目的性價值。［5］雖然在人格權和財產權的權利分類框架下，著作權的精神利益被稱為人格權，但其與言論自由在權利的產生和消滅、權利主體、權利期限、人身依附性等方面存在區別，著作權的人格權僅具有弱性人格的意義。此外，優先保護基本人權也成為各國法律確認的原則。保障自由是憲法的使命，也必須體現在其他法律法規中。［16］因此，從權利位階來看，言論自由作為基本人權，應當優先于著作權受到保護；從憲法與其他法律的關系來看，憲法對言論自由的保護應該體現在著作權法中。

（四）著作權法角度：合理使用制度是最佳手段

合理使用是指行為人依據法律的規定，自由使用他人著作權作品而不必征得其同意，也無需向其支付報酬。［7］該制度設立的目的在于平衡著作權人、使用者和公眾的利益。

1.合理使用制度是實現言論自由的必要條件。表達的前提是對信息的控制和掌握，而獲取和了解信息就必須接觸他人作品。著作權法賦予作者對作品控制和獨占的權利，必然阻礙信息傳遞。公眾能否接觸和利用作品，以何種目的接觸和利用以及接觸和利用程度的大小都直接關系公眾的自由利益。合理使用制度使使用者無須獲得著作權人的同意，也無須支付報酬，且免于承擔侵權責任，從而為言論自由的實現提供可能。［8］故吳漢東教授指出，“合理使用制度是一種與公民憲法權利相關聯的法律制度，它的憲法學意義正逐漸為學者所認識和揭示”。［9］

2.合理使用制度是保障言論自由的最后手段。法定許可和強制許可制度屬于硬規則［10］，法律規定了嚴格的適用條件，法官的自由裁量空間很小。而合理使用制度較為靈活，受諸多因素的影響，各國也有不同的判斷標準。例如，《美國版權法》以使用作品的目的、性質、程度以及市場影響等為判斷標準。我國《著作權法實施條例》順應國際趨勢，采用“三步檢驗法”。這些因素均涉及法官的自由裁量，且與一國的版權政策密切相關。合理使用制度的靈活性使對言論自由的保護程度和對版權保護的限制具有彈性。因此，當法定許可、強制許可無法為使用人提供法律保護時，合理使用往往被作為最后的保護手段。

三、現行法律的不足與合理使用制度的完善

（一）現行法的不足

1.立法上的不足。我國《著作權法》第22條規定了12種合理使用的情形，《信息網絡傳播權條例》第6條增加了8種通過信息網絡提供使用他人作品的情形，而微博轉發行為不能被納入任何一種情形。這意味著公眾在利用微博傳播信息時，常常缺乏法律保障。［11］

我國關于合理使用的規定存在諸多問題：采取列舉模式，不存在兜底性條款，屬于封閉性規定 ；合理使用僅限于已發表的作品；《著作權法》第22條中，有兩種合理使用賦予作者“事先禁止權”。列舉模式易造成合理使用制度靈活性的缺失，列舉內容含糊又導致法條模糊性的滋生。這種靈活與模糊的失衡極易導致合理使用的失靈。

2.司法上的不足。司法實踐中，法官常常面臨司法適用困難，且易出現突破合理使用規定的案例。在張海峽訴于建嶸侵犯著作權案中，被告在微博上轉載原告構成口述作品的授課視頻。一審法院認定被告的行為屬于合理使用。原告上訴，一審判決沒有對照我國法律的列舉情形說明被告的使用行為屬于何種合理使用。最終，二審法院認為一審判決符合合理使用制度的立法意旨，維持原判。一審法院為何不能對照說明？其原因就在于微博轉發的情形未被納入合理使用的范圍。二審法院以符合合理使用制度的立法目的為依據作出判決，反映出現有合理使用制度規定的滯后性。

（二）合理使用制度的完善

1.增設兜底條款。在網絡數據時代，作品存在的載體、公眾發表言論的途徑、人們交流的方式因技術的飛速發展而日新月異。現有的合理使用制度已明顯不能滿足網絡社會的需求。相比針對以微博為代表的社交平臺專門立法，增設合理使用制度兜底條款的立法成本顯然小得多。增設兜底條款并不會過度限制合理使用制度，因為合理使用的成立還需要根據具體判斷標準來認定。兜底條款在賦予合理使用更多靈活性的同時，也產生了模糊性。這個問題可以通過在《著作權法實施條例》中作出更具體的相關規定來解決。我國《＜著作權法＞第三次修訂專家建議稿》第22條以及《＜著作權法＞修改草案第二稿》第42條均增設了兜底性條款。

2.完善具體判斷標準。可以借鑒美國版權法的判斷標準，根據使用作品的目的、作品的性質、使用的程度和使用造成的市場影響 ，結合使用者的主觀因素以及合理使用制度的立法目的進行認定。就微博平臺而言，基于其傳播屬性和社會交往例外原則，法官在具體裁量時應當以寬容的適用原則為前提。在判斷使用目的時，杜絕泛商業化；在判斷市場影響時，杜絕擴大化，視可能為必然。［12］以上所有因素應當同時考慮，且應遵循“因類施限”的原則 。

【注釋】

［1］蔡浩明.論合理使用制度在微博著作權侵權案件中的適用［J］.中國出版，2014（7）.

［2］Daxton R."Chip"Stewart，CAN I USE THIS PHOTO I FOUND ON FACEBOOK？APPLYING COPYRIGHT LAWAND FAIR USE ANALYSIS TO PHOTOGRAPHS ON SOCIAL NETWORKING SITES REPUBLISHED FOR NEWS REPORTING PURPOSES.10 J.on Telecomm.&High Tech.L.93 2012.

［3］孫衛華，張慶永.微博客傳播形態解析［J］.傳媒觀察，2008（10）.

［4］劉文杰.微博平臺上的著作權［J］.法學研究，2012（6）.

［5］何貴忠.版權與表達自由：法理、制度與司法［M］.北京：人民出版社，2011：304.

［6］李龍.法理學［M］.北京：人民法院出版社，2008：227.

［7］吳漢東.著作權作品合理使用的憲法問題研究［J］.法制與社會發展，1996（4）.

［8］Jacqueline Lipton，Facilitating Fair Use in the Digital Age，14 Info. &Comm.Tech.L.279 2005.

［9］吳漢東.著作權合理使用制度研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2013：97.

［10］宋慧獻.版權保護與表達自由［M］.北京：知識產權出版社，2011：89.

［11］馮小青，王瑞.微博作品轉發中的著作權問題研究——以“默示授權”與“合理使用”為視角［J］.新聞與傳播研究，2013（2）.

［12］Jeremy Kudon，Form Over Function：Expanding the Transformative Use Test for Fair Use，80 B.U.L.REV.579，583（2000）.

【責任編校：王 歡】

The Basis of Microblog Forwarding Behavior Protected by Copyright Law

（Wuhan University，Wuhan 430072，China）

Copyrightexpansioncompressthespace andscopeoffair use.Thebehaviorwhichcommunicates andshares information on the behalf of microblog transpond is difficult to find the legal support in the current Copyright Law，especially in the reasonable system.Whether it is based on the essential attribute and the social function of microblog，or based onthe relationbetween the freedom ofspeechand copyrightand fair usesystemof legislative reason andsuperiority，microblogforwardingbehavior should be generally applicable system of rationaluse.We Should add miscellaneous provisions in the Copyright Law，stipulate more detailed provisions in the"Copyright Law Implementation Regulations，take example by the US legislative mode，improve the judgment standard.

the copyright；freedom of speech；microblog forwarding；fair use

D923.41

A

1673―2391（2016）02―0112―04

2015-11-05

寧園（1992—），女，湖南邵陽人，法學碩士，研究方向為民商法。