淺析私募基金與非法集資的區別

史海磊

非法集資行為與私募的主要特征是不相容的，然而在我國，私募的實際運作并不完全規范，非法集資活動屢屢把自己打造為私募的形象或直接冠以私募之名，故非法集資活動與私募之間尚存在很多模糊的邊界，令公眾難以辨識。

私募行為與非法集資行為一定程度上具有類似的特點，故前者很容易觸犯后者的邊界，那么，應該如何對兩者的邊界進行區分，有效避免前者向后者轉化？投資者應如何正確識別私募與非法集資？首先可以通過下圖進行簡單判斷。

1 私募與非法集資邊界模糊

廣義的私募，指非公開募集資金的行為。這種投資形式應當具備一定的特征，達到一定的標準，并以此區別于公募或者非法集資行為。

根據不同的標準，私募有不同分類。根據募集資金的用途可分為私募股權基金和私募證券基金，根據募集資金的方式可分為公司式募集、契約式募集、有限合伙式募集等。2011年11月2日，國家發改委辦公廳出臺《關于促進股權投資企業規范發展的通知》（以下簡稱《通知》）進一步詳細規定：“股權投資企業的資本只能以私募方式，向特定的具有風險識別能力和風險承受能力的合格投資者募集，不得通過在媒體（包括各類網站）發布公告、在社區張貼布告、向社會散發傳單、向公眾發送手機短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式（包括在商業銀行、證券公司、信托投資公司等機構的柜臺投放招募說明書等），直接或間接向不特定或非合格投資者進行推介。股權投資企業的資本募集人須向投資者充分揭示投資風險及可能的投資損失，不得向投資者承諾確保收回投資本金或獲得固定回報?！?/p>

目前我國對界定“私募”行為的標準比較一致，包括：

（1）人數限定。

（2）不得定期返息。

（3）不得公開募集。

（4）單個投資者投資金額不得少于100萬元人民幣。

（5）3名以上高管。

（6）工商注冊及備案。

而根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》的規定，非法集資行為是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債權、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾募集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或者給予回報的行為。為了懲治非法集資犯罪活動，最高人民法院會同中國銀監會等有關單位研究制定了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），第1條規定，同時符合以下4種情形的行為被界定為非法集資：

（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。

（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

從《解釋》的規定來看，非法集資行為與私募的主要特征是不相容的，然而在我國，私募的實際運作并不完全規范，非法集資活動屢屢把自己打造為私募的形象或直接以私募為名，故非法集資活動與私募之間尚存在很多模糊的邊界，令公眾難以準確辨識。

2 非法集資

央行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（銀發[1999]41號）指出，非法集資具有如下特點：未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資；承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；以合法形式掩蓋其非法集資的性質。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列4個條件的，除《刑法》另有規定的以外，應當認定為《刑法》第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，即未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

3 非法集資活動典型表現形式

非法集資活動的典型表現形式可從兩個層次理解。

首先，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，且同時具備以下4個條件：

（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。

（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

其次，符合上述情形，并實施下列行為的是典型的非法集資活動：

（1）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的。

（2）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的。

（3）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的。

（4）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的。

（5）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的。

（6）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的。

（7）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的。

（8）以投資入股的方式非法吸收資金的。

（9）以委托理財的方式非法吸收資金的。

（10）利用民間“會”“社”等組織非法吸收資金的。

（11）其他非法吸收資金的行為。

4 個人或單位組織實施非法集資的刑事責任

按照《刑法》和《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，個人或單位從事非法吸收或者變相吸收公眾存款活動達到法定數額的，將被追究刑事責任，依非法集資數額和情節嚴重程度差異，會受到拘役至10年以下有期徒刑不等，并處罰金的刑事處罰。個人或單位以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，依非法集資數額和違法情節差異，將會受到拘役、有期徒刑至無期徒刑不等，并處罰金和沒收財產的刑事處罰。

5 私募基金與非法集資的本質區別

綜合以上分析，根據國家法律法規和司法實踐，私募基金與非法集資有本質區別。

（1）組織方式不同。私募基金一般有公司制、合伙制等，有股東會或者合伙人大會、董事會、監事會、投資決策委員會和風險管理委員會等組織和機構，委托合格私募基金管理公司投資運營。而非法集資一般沒有這些組織和機構，通常是組織者加網頭再加集資人，屬于上線發展下線組織結構。

（2）募集對象不同。私募基金只能面向特定對象募集，包括合格的機構投資者和合格的自然人投資者。而非法集資通常向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，沒有合格標準，不做人數限制，涉及人數眾多。

（3）募集方式不同。私募基金只能以非公開方式募集，通常由基金管理人與特定投資者進行個別協商。而非法集資通常通過媒體、推介會、傳單、手機短信、傳銷等方式進行公開宣傳，特別是組織者發展網頭，網頭發展同事、朋友、親屬等，以吸取公眾資金。

（4）基金管理方式不同。除基金合同明確約定外，私募基金應由商業銀行進行托管，由基金管理公司按照基金出資人事先約定的投資規則管理。而非法集資則通常是通過網頭把錢匯入非法集資組織者的私人賬戶內，任由組織者個人處置、分配甚至揮霍。

（5）認購金額限制不同。目前，法律法規要求合格投資人私募基金份額認購金額在百萬級別，而非法集資則不限制認購金額。

（6）資金運作方式不同。私募基金一般的投資對象是非上市股份公司的股權，投資期限一般較長，屬于中長期投資的資本運作。而非法集資一般沒有投資項目，使用資金通常以月、季、半年、1年為期，以收錢和發錢方式維持資金鏈，完全屬于非法謀求巨額暴利的集資詐騙。

（7）獲利方式不同。私募基金投資不得承諾保本或給予固定回報，出資人要自負盈虧。而非法集資通常以高息、返點等作為誘餌，承諾在一定期限內還本付息或給予固定回報。

6 如何選擇私募基金

《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》規定，中國證券投資基金業協會辦理私募基金管理人登記及私募基金的備案，對私募基金業務活動進行自律管理。私募證券投資基金、私募股權投資基金和創業投資基金等私募基金的管理人，應當履行管理人登記和備案手續，并向中國證券投資基金業協會申請成為會員。私募基金管理人應當提供私募基金登記和備案所需的文件和信息，保證所提供文件和信息的真實性、準確性、完整性。

投資者在選擇投資私募基金時，可登錄中國證券投資基金業協會官方網站查詢相應私募基金和私募基金管理人備案登記信息。若發現私募基金管理人、私募基金及從業人員公示信息中存在任何虛假或不實內容，可致電中國證券投資基金業協會投訴。需要提醒的是，中國證券投資基金業協會對私募登記備案信息不做實質性事前審查。公示信息不構成對私募基金管理人投資管理能力、持續合規情況的認可，不作為基金資產安全的保證。投資者進行私募基金投資時須謹慎判斷和識別風險。