云計算時代關(guān)于云出版的版權(quán)問題芻議

【摘要】本文闡述了云出版的版權(quán)管理特點，指出云出版存在著利益分配不合理、出版社維權(quán)困難、侵權(quán)責任風險增大以及盜版形勢嚴峻等版權(quán)問題，進而提出解決云出版版權(quán)問題的對策，包括加強法律規(guī)制、平衡利益關(guān)系、健全技術(shù)標準、開展合同管理等。

【關(guān)鍵詞】云出版；版權(quán)管理；問題；對策

【作者單位】劉志，北京師范大學珠海分校。

云計算時代，云出版（Cloud Publish）開始重塑出版理念并重構(gòu)出版業(yè)態(tài)，使出版產(chǎn)業(yè)處于震蕩與變革之中。云出版影響了版權(quán)制度的實施與再調(diào)整，引發(fā)了云計算時代的版權(quán)問題。產(chǎn)業(yè)的發(fā)展依靠技術(shù)，技術(shù)的應用有賴于版權(quán)政策的支撐。法律的不健全與實踐的不深入、不全面，使云出版面臨著嚴峻的版權(quán)問題[1]。版權(quán)問題不解決，云出版將難以發(fā)展。因此，我們發(fā)展云出版產(chǎn)業(yè)，必須高度重視版權(quán)問題。

一、云出版的版權(quán)管理特點

1.產(chǎn)業(yè)鏈主體多元化

2011年，亞馬遜與一些音像公司因為Amazon云播放音樂付費問題發(fā)生糾紛，幾方開展了艱難的磋商和談判。這個事件的實質(zhì)是云出版以服務取代產(chǎn)品成為價值鏈的核心，加劇了競爭，造成產(chǎn)業(yè)布局不平衡，從而引發(fā)多元主體的權(quán)益博弈。有學者將傳統(tǒng)出版的法律關(guān)系描述為“六個主體、五層結(jié)構(gòu)”，將數(shù)字出版的法律關(guān)系歸結(jié)為“三個主體、兩層結(jié)構(gòu)”，認為數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)鏈主體與參與分配的主體正在減少[2]。其實不然，隨著傳統(tǒng)數(shù)字出版向云出版轉(zhuǎn)型，出版產(chǎn)業(yè)鏈主體實際上在增加。諾達咨詢公司的研究報告顯示，云出版產(chǎn)業(yè)鏈由十大主體構(gòu)成，即硬件設備制造商、云平臺開發(fā)商、系統(tǒng)集成商、云應用開發(fā)商、云資源服務提供商、云平臺服務提供商、云應用服務提供商、網(wǎng)絡運營商、終端供應商和最終用戶[3]。云出版產(chǎn)業(yè)鏈主體的多元化，意味著云出版版權(quán)問題的解決應該以版權(quán)利益的平衡為出發(fā)點。

2.出版社角色復合化

立法研究與司法實踐都很注意區(qū)分“網(wǎng)絡內(nèi)容提供者”（ICP）和“網(wǎng)絡服務提供者”（ISP）的版權(quán)角色，目的是更好地認定侵權(quán)行為的性質(zhì)和侵權(quán)主體應承擔的法律責任。ICP是由主體對內(nèi)容進行選擇、復制和編輯，再通過網(wǎng)絡向他人提供和傳播。ISP則是主體不提供內(nèi)容，只為內(nèi)容提供存儲、接入、搜索、鏈接、傳播、分享等技術(shù)支撐 [4]。2012年，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》把信息網(wǎng)絡傳播行為分為“作品提供行為”和“其他信息網(wǎng)絡傳播行為”，各自對應的行為主體就是ICP與ISP。云出版模式下，出版社的角色可能出現(xiàn)復合，兼具ICP與ISP的雙重屬性。比如就云出版存儲服務而言，出版社既可以將自己選擇、編輯的資源上傳到存儲空間，也可以把存儲空間租賃或免費提供給其他用戶使用（包括其他出版社、各種社會組織與團體、個人用戶等），讓這些用戶自行上傳資源。版權(quán)角色的復合化，使出版社被賦予更多的義務與責任，其行為受到更多法律規(guī)范制約，同時，加大了相關(guān)部門的版權(quán)管理難度。

3.通過租賃獲得服務資源

云計算時代，用戶不需要擔心因業(yè)務發(fā)展而產(chǎn)生的服務器購買、軟件和解決方案等問題，他們可以根據(jù)自己的發(fā)展需要，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺直接購買服務資源[5]。“服務無處不在”是云計算時代互聯(lián)網(wǎng)服務的主要功能與特征，這些服務通常以租賃的方式提供給用戶，即云租用。云租用提供的服務內(nèi)容十分廣泛，包括存儲空間、軟件、帶寬、CPU資源等。比如，出版社可以租用Sales Force、Google Apps和IBM等公司的軟件，或者租用Amazon的存儲服務。國內(nèi)的阿里、百度、騰訊、方正阿帕比、大佳網(wǎng)、八百客等公司也提供云租用服務。云租用一般有月租金、年租金兩種付費方式，或者按照不同的用戶類型進行差別定價。云租用的特點包括長期性、載體非轉(zhuǎn)移性、多租戶性等，其與傳統(tǒng)租賃的臨時性、載體轉(zhuǎn)移性、單租戶性等特點有明顯差異。另外，云租用所提供的服務既可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)模热纾珿oogle的Gmail云軟件就是免費的。

二、云出版存在的版權(quán)問題

1.利益分配不合理

云出版必須妥善解決版權(quán)收益及利益分配問題。目前，云出版的利潤分配不合理，利益關(guān)系明顯失衡。在傳統(tǒng)出版中，出版社擁有絕對的話語權(quán)，能自由分配版權(quán)收益。但在云出版模式下，“內(nèi)容為王”變成“平臺為王”“技術(shù)為王”，從某種層面上來說，內(nèi)容被平臺和技術(shù)綁架了，傳統(tǒng)出版社日漸式微，話語權(quán)被云平臺提供商、云技術(shù)提供商控制，利益的天平發(fā)生傾斜。“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”，云出版的諸多問題都可以歸結(jié)為利益關(guān)系的不平衡。隨著傳統(tǒng)數(shù)字出版向云出版轉(zhuǎn)型，產(chǎn)業(yè)鏈上各主體的適當分工及其利益的合理分配對產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到至關(guān)重要的作用。

產(chǎn)業(yè)鏈最關(guān)鍵的一點是合作，不同功能的主體之間缺少合作，產(chǎn)業(yè)鏈必然是斷裂和不完整的。目前，我國云出版產(chǎn)業(yè)鏈尚不成熟，各環(huán)節(jié)的主體之間缺乏配合和協(xié)作，加上相關(guān)政策法規(guī)的不完善，出現(xiàn)利益關(guān)系失衡在所難免。這種狀況若不改善，長此以往會打擊一些主體參與云出版的積極性，最終受損的是整個云出版產(chǎn)業(yè)。

2.出版社維權(quán)困難

云出版模式下，出版社的維權(quán)比較困難。比如，用戶使用出版社存儲在云端的資源時，會在多個不同的服務器中形成臨時復制，但并沒有形成傳統(tǒng)法理界定上的“復制件”，那么這種行為合法性的界定就顯得非常重要。如果對臨時復制放任自流，出版社的利益可能得不到保護。比如美國的Cablevision案、澳大利亞的Optus案都涉及臨時復制是否侵權(quán)的問題。針對這些案例，業(yè)內(nèi)進行了一些思考并提出疑問：“誰復制了作品？如果用戶侵權(quán)，是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)？”歐盟的《版權(quán)和鄰接權(quán)指令》和《數(shù)據(jù)庫法律保護指令》，以及美國的《跨世紀千年版權(quán)法》等都規(guī)定了臨時復制屬于復制權(quán)的范疇。我國《著作權(quán)法》第10條第5款規(guī)定“復制”是有載體的“長期復制”，不包括臨時復制。也就是說，在我國的法律體系中，“復制權(quán)”在云計算環(huán)境下是一種被架空的權(quán)利[6]。另外，版權(quán)糾紛一旦發(fā)生，出版社會向云服務提供商索要證據(jù)，但是原始數(shù)據(jù)經(jīng)過多次復制、編輯、存儲后可能會變得面目全非，作為證據(jù)的效力大打折扣。

3.侵權(quán)責任風險增大

版權(quán)角色的復合，必然導致侵權(quán)責任風險增大，出版社可能會同時承擔不同性質(zhì)的法律責任。就直接侵權(quán)而言，如果出版社在有意或無意間未經(jīng)授權(quán)使用云服務器中的作品資源，其行為處于可以選定時間與地點的“能夠獲取”狀態(tài)，又不符合法定免責情形，則構(gòu)成直接侵權(quán)。作為文化企業(yè)，出版社肩負著一定的責任與義務，如果作品資源未經(jīng)授權(quán)被出版社傳播，應推定出版社構(gòu)成直接侵權(quán)。就間接侵權(quán)而言，出版社雖然未直接提供作品資源，但是其行為幫助、誘導了用戶的直接侵權(quán)行為，造成侵權(quán)后果擴大，或其明知、應知侵權(quán)行為發(fā)生而不及時采取措施，應視為間接侵權(quán)。

4.盜版形勢嚴峻

盜版對云出版構(gòu)成巨大的威脅[7]。盡管云出版有較高的安全性，但并非絕對安全，盜版技術(shù)的更新?lián)Q代甚至快于云安全技術(shù)的研發(fā)。一方面，云計算時代普通用戶與職業(yè)盜版者的身份界定比較模糊，盜版變得普遍化、大眾化，而且盜版成本低廉。另一方面，云計算時代盜版具有隱蔽性。比如，2011年，蘋果公司基于iCloud推出了iTunes Match，其重要功能之一就是可以使盜版音樂“正版化”，用戶可以用高品質(zhì)的正版音樂替換自己的盜版音樂，并刪除本地存儲的盜版音樂。

由于云技術(shù)的特點，盜版問題很難處理。首先，出版社很難發(fā)現(xiàn)盜版行為，因此無法按照“避風港”規(guī)則的要求向涉嫌侵權(quán)的云服務提供商發(fā)出通知，阻止其侵權(quán)行為。其次，即便出版社發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為，但是在訴訟過程中法院很難找到被控云服務提供商的過錯，使其承擔間接侵權(quán)責任。再次，云出版模式下，出版社的資源存儲于全球不同地理位置的服務器中，出版社不知道自己享有版權(quán)的資源存儲在哪個國家的云端，更不知道侵權(quán)行為源自何地，受到哪個國家的司法管轄，取證、法律適用等問題都會對出版社的維權(quán)造成困擾。

三、解決云出版版權(quán)問題的對策

1.加強法律規(guī)制

永恒的法律是不存在的，因為適合一個時期的法律可能并不適合另一個時期。法律必須與日益發(fā)展的人類文明相適應，而社會的義務就是不斷制定與新情況相適應的法律[8]。針對云計算時代的版權(quán)問題，版權(quán)制度應從專有權(quán)利、合理使用、侵權(quán)認定、責任限制和舉證責任等方面做出調(diào)整。行政部門要加強對云出版版權(quán)問題的監(jiān)督管理。2005年，《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》在我國首次建立了網(wǎng)絡版權(quán)的行政保護機制，明確了行政管理部門的職責。2005年以來，國家版權(quán)局、公安部、工信部等多部門聯(lián)合發(fā)起多次“劍網(wǎng)”行動，對網(wǎng)絡盜版行為起到了極大的震懾作用。針對云出版模式下網(wǎng)絡盜版的新情況，相關(guān)部門應進一步加大行政執(zhí)法力度。據(jù)悉，國家版權(quán)局正在建設網(wǎng)絡反盜版監(jiān)管平臺，力求能及時發(fā)現(xiàn)、鎖定侵權(quán)行為，開展準確過濾與數(shù)字取證工作，提高行政執(zhí)法的預見性、主動性和有效性[9]。我國要加強對云出版版權(quán)的司法保護，注重司法對云出版產(chǎn)業(yè)的規(guī)制與導向作用，對取證難、偵察難和管轄難等云出版引發(fā)的版權(quán)難題要重點破解。

2.平衡利益關(guān)系

從利益分配角度來看，云計算的目的是為產(chǎn)業(yè)鏈各主體提供利益分配的商業(yè)解決方案，或者說，云計算是分配版權(quán)利益的新工具[10]。云出版的利益分配是非常復雜的系統(tǒng)工程，國內(nèi)外的相關(guān)領(lǐng)域都處于探索階段。比如，Youtube的Content ID系統(tǒng)可以將視頻進行對比，然后將未經(jīng)授權(quán)視頻的廣告收入與權(quán)利人分攤。蘋果公司的iDloud中的音樂可以與用戶的賬號連接，權(quán)利人通過用戶付費下載獲利。目前，我國的CNKI為每家出版社都建立了單獨的電子商務平臺，讓它們共享CNKI的渠道，這樣每家出版社都可以擁有屬于自己的云出版商業(yè)平臺，從而掌握利益分配的話語權(quán)[11]。從整體上分析，我國云出版尚未形成成熟的各方利益共贏的商業(yè)模式，簡單機械地挪用既有的數(shù)字出版利益分配機制，會造成云平臺服務商、云技術(shù)服務商獨大的局面，使云出版產(chǎn)業(yè)畸形發(fā)展，這些問題亟須解決。

3.健全技術(shù)標準

技術(shù)標準的混亂與非兼容性，使業(yè)內(nèi)對云出版的版權(quán)問題無法開展有效的監(jiān)管。為了應對Web2.0時代P2P技術(shù)去中間化和云計算的挑戰(zhàn)，歐盟委員會在2020年的戰(zhàn)略中確立了“歐洲數(shù)字議程”，開展“互聯(lián)內(nèi)容融合”計劃（Linked Content Coalition，簡稱LCC）。LCC旨在建立一個版權(quán)管理標準，實現(xiàn)供應鏈中的許可內(nèi)容與權(quán)利信息的明確界定，以及權(quán)利清算系統(tǒng)的便捷化。LCC與傳統(tǒng)的數(shù)字版權(quán)管理模式不同，它主要通過對權(quán)利傳播跨媒介標準的執(zhí)行，提高網(wǎng)絡版權(quán)管理水平[12]。在我國，國家技術(shù)監(jiān)督局頒布的《開放式電子圖書出版物結(jié)構(gòu)》（GB/Z 18906-2002），對電子圖書的內(nèi)容進行了描述，以確保各種格式的電子書可以在不同的平臺上被讀取。相對于具體出版物的版權(quán)管理標準，對整個云出版版權(quán)標準的制定所涉及的問題則要復雜得多。鑒于版權(quán)管理對云出版的重要性，筆者建議由政府主導，出版行業(yè)協(xié)會牽頭制定《云出版版權(quán)管理標準指南》和《云出版版權(quán)保護示范標準》。

3.開展合同管理

合同的本質(zhì)是“意思自治”，是不同主體在地位平等的基礎(chǔ)上進行各自訴求表達的成果。目前，合同成為解決云計算版權(quán)問題的重要手段。由于云計算引發(fā)的許多新的版權(quán)問題在現(xiàn)行版權(quán)制度中找不到對應條例，需要依靠當事人之間的合同自治來解決，因此，有人說在云計算環(huán)境中，合同就是新的版權(quán)[13]。在美國的Cablevision案件中，被告雖然勝訴，但最終還是依靠與原告（內(nèi)容提供商）的談判才圓滿解決問題。

如何開展合同管理？一方面，由于云出版產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展的不平衡，為了防止處于強勢地位的主體利用合同損害其他主體的利益，政府和出版行業(yè)協(xié)會應對締結(jié)云合同的行為進行干預，出臺《云服務合同樣本》，指導實踐，比如，歐盟網(wǎng)絡與信息安全局（ENISA）在2012年頒布的《云計算合同安全服務水平檢測指南》。另一方面，出版社要注重與云服務提供商、用戶等主體簽訂多邊的“服務等級協(xié)議”（Service Level Agreement，簡稱SLA），厘清權(quán)利義務關(guān)系，明確糾紛解決事宜。此外，出版社還要總結(jié)經(jīng)驗，提高對云合同的談判、簽約和履約能力。

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