網游搭上小說便車網絡文學侵權新趨勢

李棣森

8月11日，北京市海淀法院發布案件快報，北京大神圈文化科技有限公司以《微微一笑很傾城》游戲改編權人身份起訴廣州網易計算機系統有限公司等，稱被告于2016年5月上線運營的《倩女幽魂》手游，使用“微微一笑很傾城游戲”、“微微一笑很傾城手游”等多個關鍵詞在手機百度、蘋果應用商店（Appstore）中進行搜索推廣，并在其手游下載網站頁面中使用知名作品《微微一笑很傾城》小說封面人物圖像以及小說人物名“一笑奈何”等進行宣傳。原告認為被告的此種使用仿冒和虛假宣傳的手段已構成不正當競爭，要求被告停止侵權并賠償損失2000萬元。

據China IP記者了解，本案所涉及的游戲廠商在其宣傳推廣的過程中不同程度地利用其他知名小說的名稱、主要人物姓名等以實現自身網絡游戲的推廣，近年來并不罕見，業內人士甚至形象地將這種“搭便車”的行為比喻為“掛羊頭賣狗肉”。隨著網絡文學熱度的持續攀升，“掛羊頭賣狗肉”的現象大有蔓延開來的趨勢，例如上海知識產權法院已認定網絡游戲“風云無雙”對小說《凡人修仙傳》的商譽構成刻意攀附，浙江省高院亦認定網絡游戲“傲世封神”的宣傳推廣行為對起點中文網小說《吞噬星空》構成商標侵權等。近來，知名小說作品的相關權利人對游戲廠商的這種“搭便車”行為愈加關注，針對此類行為的不正當競爭以及商標侵權之訴亦吸引著理論界與實務界的眼球。

“便車”不易搭：商標侵權與不正當競爭

China IP記者在調查中獲悉，近年來游戲廠商搭知名小說的“順風車”進行宣傳推廣的做法之所以愈演愈烈，與網絡文學IP價值的持續升溫關系密切。“這些‘搭便車的游戲廠商之所以采取這種方式進行產品宣傳，主要是看中了知名網絡文學作品所帶來的粉絲效應”，閱文集團高級法律顧問朱睿龍向China IP記者解讀其間的因果聯系時說，“一個優秀的網絡文學作品的背后，有幾千萬的讀者，幾百萬的粉絲群，這意味著巨大的市場空間。如果在游戲宣傳中能夠讓用戶產生該游戲是由知名小說改編而來的誤認，則可以充分利用小說龐大的讀者群，從而以最小的宣傳成本，實現最大的宣傳效果。”

借助知名網絡文學作品的粉絲效應，這對游戲廠商而言無疑是一種“性價比”極高的宣傳推廣手段，然而站在網絡文學作品的立場上，朱睿龍尖銳地指出：“此類‘搭便車的行為很可能為我們未來的IP培育工作，帶來極其惡劣的影響。”作為引領行業的正版數字閱讀平臺和文學IP培育平臺，閱文集團堅持致力于文學IP的培育，力求全方位挖掘優質IP在諸如游戲、動漫、影視改編、音樂制作、周邊產品開發等方面的潛能。“隨著整個產業的發展，我們對IP的授權與開發，已經逐漸擺脫了僅有單向售賣、零星開發的傳統商業模式，而是通過諸如整合投資、跨界合作的方式，建立了貫穿整個泛娛樂產業鏈的新業態。在這一過程中，網絡文學作品所積累的粉絲市場是核心基礎，然而，此類‘搭便車的不正當競爭行為，很可能降低消費者對知名IP改編作品的好感度和期待值，甚至產生排斥心理，嚴重損害作品的聲譽。”朱睿龍亦向China IP記者表達自己對整個行業的隱憂時說，“長此以往，內容上的創新可能會受到抑制，甚至還可能導致市場的畸形，這對于泛娛樂產業鏈上各環節的參與者來說，都是一個潛在的威脅。”

基于種種負面效應，對于影響較為惡劣的游戲廠商“掛羊頭賣狗肉”在游戲宣傳中利用知名小說的行為，權利人一方開始嘗試通過訴訟途徑解決問題，這就必須明確我國現行法律對于游戲廠商的此類行為究竟如何界定。

“游戲廠商這種‘掛羊頭賣狗肉的行為確實可以說是在新技術、新業態、新環境下產生的新型侵權案件，以往案例中，游戲搭小說便車的情況也有過，但一般沒有借助互聯網尤其是搜索引擎的幫助來實施侵權，其嚴重程度更不可與我們今天的案件同日而語。”曾多次代表權利人一方在此類案件中勝訴的北京煒衡（上海）律師事務所高級合伙人鄒曉晨在采訪中這樣告訴China IP記者，而上海大學知識產權學院副院長袁真富博士亦將此類非傳統的“邊緣性侵權行為”形象地稱為一種“侵權創新”。

有別于以往游戲本身的侵權行為，對于此類發生在游戲宣傳和推廣過程中的“侵權創新”行為，上海大學法學院副院長許春明教授認為可以從兩個層面對侵權行為予以界定：“第一個層面，對于已經注冊商標的網絡文學作品，要判斷游戲推廣是否對其構成商標侵權，這個判斷的關鍵在于，這種宣傳推廣是不是商標法意義上的‘使用他人注冊商標，如果是，那就構成商標侵權，如果不是，那就不一定構成商標侵權。但是，不構成商標侵權并不意味著不違法，它有可能構成更加兜底的一個層次，就是不正當競爭，這也是我所認為的第二個層面。”

在商標侵權方面，對于許春明教授所提到的“在推廣鏈接或者宣傳界面使用商標名稱，是否屬于商標法意義上的使用”這一判定商標侵權是否成立的關鍵問題，鄒曉晨律師告訴China IP記者：“在這一點上，法院一般認為由于推廣鏈接字數有限，商標名稱作為表意核心，很容易被消費者所注意，對于相關網頁有明確的指引作用，故屬于商標法意義上的使用。”同時鄒曉晨還補充了判定商標侵權成立的另外一個核心問題，即網絡游戲是否屬于已注冊商標核準使用的商品或服務保護的范圍。他認為：“網絡游戲在《商品/服務區分表》中并沒有完全對應的商品或服務類別，目前部分法院認為網絡游戲即第9類所包含的‘計算機游戲軟件，也有部分法院認為網絡游戲與計算機軟件構成類似商品，無論是從商品‘相同或‘類似的角度，都可以認定侵權的成立。”

“此種‘掛羊頭買狗肉的行為，本質上是游戲廠商希望借助‘羊頭的顯著性和知名度來吸引相關公眾，達到推廣‘狗肉的效果，為其獲得本不該有的競爭優勢，實質屬于典型的不正當競爭行為，只是在構成不正當競爭行為的同時還構成商標侵權。”對于商標侵權與不正當競爭這兩個層次間的關系，鄒曉晨向China IP記者表達了這樣的看法，這亦與袁真富教授的觀點不謀而合：“商標侵權本身也屬于廣義的不正當競爭的領域，國外有些課程就設置為‘商標與不正當競爭，可見商標侵權本身就可以理解為是不正當競爭的一種表現形式。”

關于構成不正當競爭的法律依據，目前是《反不正當競爭法》的第五條第（二）項和作為原則性條款的第二條。以法條為依據，鄒曉晨認為判定不正當競爭行為是否成立同樣涉及兩個核心問題是：其一，是小說是否構成知名商品；其二，是如果小說構成知名商品，那么其保護范圍能否覆蓋至同名游戲。對于小說是否構成知名商品這一問題，鄒曉晨向China IP記者指出：“這是適用第五條第（二）項的前提，需要結合互聯網進行認定，因為網絡文學作品具有其特殊性，其并非實際可視的商品，其銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象、宣傳的持續時間、程度和地域范圍等都與互聯網相聯系。”當China IP記者談問及第二個核心問題，即對構成知名商品的小說的保護范圍能否覆蓋至同名游戲，鄒曉晨結合其經辦的案例道出了審判領域目前對這一問題所持的態度：“在早期的審判中，法院一般傾向于認為構成擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為應當發生在相同或類似商品上，而小說與游戲屬于不同類別的商品，故無法適用《反不正當競爭法》第五條第（二）項，例如在我所代理的玄霆與四三九九關于作品《吞噬星空》的侵權糾紛案中，杭州中院采取的就是這種傳統的裁判思路，認為因相關侵權行為發生在對網絡游戲的宣傳推廣中，小說的知名度無法延伸至同名游戲。但此后，同樣是我經辦的玄霆訴暢游‘凡人修仙傳案件中，上海知識產權法院首次認定了以網絡小說為基礎的知名商品權人可以禁止他人在網絡游戲的運營和推廣過程中使用該知名商品的特有名稱，認可了保護范圍可覆蓋同名游戲的判斷思路。”

維權受鼓舞 落實遇困境

通過對業內人士的走訪，China IP記者了解到，網絡文學作品的相關權利人通過商標侵權以及不正當侵權之訴進行維權，結果對權利人而言整體相對利好。僅以閱文集團為例，朱睿龍向China IP記者透露，近兩年閱文就部分影響較為惡劣的游戲廠商“搭便車”侵權行為提起的訴訟中，目前已經拿到了首批案件的勝訴判決，從已判決案件來看，閱文在該類案件中的勝訴率是100%，情況比較令人滿意。“該類案件的勝訴判決，無論對我們集團自身，還是對整個網絡文學行業，乃至整個IP衍生開發鏈上的參與者都有重要的指導意義。一方面，為我們后續的維權提供了一個明確的指引；另一方面也給業內的同仁們提示了法律風險，即應當警惕未經授權，擅自使用知名IP的名稱等要素的行為。”鄒曉晨亦就此類判決在審判理念方面產生的指導性意義進行補充時說，“尤其是上海知識產權法院有關‘凡人修仙傳的二審判決，突破了傳統司法理念，給予了新的判斷思路，首次認定了以網絡小說為基礎的知名商品權人可以禁止他人在網絡游戲的運營和推廣過程中使用該知名商品的特有名稱，提出判斷知名商品特有名稱受保護的商品范圍時，應以所涉及商品的關聯程度作為判斷標準和依據。”

當然，判決結果整體對維權呈現正向意義的同時，問題的存在同樣不容忽視。面對China IP記者在這方面的追問，鄒曉晨首先提出：“互聯網本身處于動態變化、不斷發展的狀態，很多新產生的網絡侵權都無法在現有法律框架下找到可以直接適用的法律條款。”另一方面，從業內人士的角度來看，“判賠低”的問題也著實對權利人的維權進程產生了一定程度上的阻礙，正如朱睿龍所說，“雖然目前來看我們該類案件的勝訴率是100%，但判決金額只有3萬到5萬，這個數字相較于我們的維權投入來講還是有些偏低的。”

同時，“執行難”的問題同樣是權利人所面臨的巨大的困境。“例如我們訴北京暢游公司侵害商標權和不正當競爭糾紛一案，二審判決認定被告構成商標權侵權和不正當競爭，判令其于判決書生效之日起十日內履行賠償義務，并依照我方要求刊登道歉聲明。然而自該判決生效之日起至今，已有近一年的時間，被告仍未完全履行相應的判決義務。此外，該公司還存在為逃避執行，惡意轉讓域名以逃避法律責任的情形。我司近期已就上述情況再次與法院執行庭進行溝通，希望法院將該公司納入失信被執行人名單進行信用懲戒。”朱睿龍說。

對于鄒曉晨提到的現有法律框架下難以找到直接適用于新的網絡侵權行為的問題，袁真富在與China IP記者的交流中亦有提及，他認為：“現在的社會，商業競爭模式非常豐沛，這種情況下，《反不正當競爭法》很難把所有的不正當競爭行為類型化，或者讓其對應某一個法條，所以我覺得關鍵靠司法。比如，對于沒有類型化的不正當競爭行為，特別是沒有在法條上反映的不正當競爭行為，司法方面對于如何使用《反不正當競爭法》的一般性條款來解決這一問題應當加強研究，建議最高院可以對典型適用一般性條款的不正當競爭案件，以年度案例報告、十大案例、或者指導性案例的方式進行公開公布，使得適用規則慢慢成熟。”

而對于司法領域近乎老生常談的判賠問題及執行問題，鄒曉晨也向China IP記者表達了他個人的想法，“我個人認為，法院在確定賠償數額時，應適當考慮到網絡侵權行為的特殊性，加大懲罰力度，才能更有效的制止諸如此類的反復侵權行為；而需要侵權方配合履行的刊登聲明部分，可以在判決中予以細化，明確聲明的刊登方式以及拒不履行法院代為履行的方式，增強可執行性。”