電子仲裁協議的效力研究

衛睿博

[關鍵詞]電子仲裁協議；效力；要件

上海仲裁委員會日前做出國內首例使用數字簽名的電子合同仲裁案件裁決，認可了該案件中雙方在某網絡平臺簽署的電子合同的法律效力。該仲裁案件裁決在互聯網領域引爆電子仲裁協議的熱議。電子仲裁協議是在線仲裁發生的根據，電子仲裁協議的效力，決定著在線仲裁活動是否能夠順利開展。

一、電子仲裁協議的形式要件

1.電子仲裁協議的“書面”要件

仲裁協議不同于民商事合同，它不僅約束仲裁協議的雙方當事人，也約束仲裁機構和法院，仲裁協議的效力還關系到仲裁協議的承認和執行。正是因為仲裁協議本身具有的特殊性，《紐約公約》首次在世界范圍內統一了各國關于仲裁協議的書面形式要求。但由于立法時科技水平的限制，各國和有關的國際組織并沒有預見到網絡和電子技術能迅速發展成為新興的通信手段和交易工具，因此也就未能將數據電文納入仲裁協議的合法形式范疇。隨著電子技術、網絡和電子商務的發展，人們的交易活動已經由傳統的“紙面交易”轉向“無紙化交易”，數據電文逐漸成為協議的主要載體。應對經濟形勢的發展，1996年聯合國《電子商務示范法》第一次將“功能等同”原則運用于解決數據電文的法律效力問題，確立“功能等同”原則之后，很多國家紛紛效仿。根據這一規定，包括電子郵件在內的可供記錄的電訊手段所載明的協議都屬于書面協議。

2.電子仲裁協議的電子簽名

仲裁法制化初期，很多國家要求仲裁協議采用書面形式并且由當事人簽署。最近，由于網絡和電子技術的發展和普及，電子協議在電子商務中得到了廣泛應用。電子協議并非以傳統的紙面形式保存，而是以電子數據的形式保存在磁盤或其他可供電腦或其他高科技設備讀取信息的媒介之中，無法直接在上面簽署，而只能進行電子簽名。

從目前來看，電子簽名已經完全能夠實現簽署的法律功能，應當賦予其同傳統簽署一樣的法律效力。1996年聯合國《電子商務示范法》采用“功能等同”原則解決了電子簽名的法律效力問題，只要電子簽名滿足表明簽身份、表示同意、具有可靠性三項要求，就應視為滿足法律規定的簽署要求。大多數國家都已經采用功能等同原則規定其具有同傳統簽署一樣的法律效力，電子仲裁協議的簽署問題也隨之迎刃而解。但是，鑒于電子簽名的種類較多，技術性較強，不同種類的電子簽名在安全性和可靠性上有很大差別，各國在肯定電子簽名法律效力的同時，還應規范電子簽名的技術標準和要求，建立其相應的認證機制，使電子簽名制度步入正軌，從而為電子商務和在線仲裁的順利發展提供有力保障。

二、電子仲裁協議的實質要件

1.電子仲裁協議當事人的行為能力

各國法律和有關國際條約、國際法律文件都規定仲裁協議當事人應當具有行為能力。傳統交易在物理空間進行，人們通過面對面交流，很容易就能判斷對方大致的年齡和精神狀況。在網上訂約過程中，交易雙方無法進行面對面的接觸，而僅能通過數據搜索對方的資料或同對方進行信息互動獲取其身份信息，交易者所能獲取的身份信息已經從傳統的形象信息轉化為抽象的數字信息，這為當事人提供虛假個人信息、隱匿其真實身份以參與網上交易提供了機會。另外，在網絡環境下，未成年人或限制民事行為能力人通過網絡簽署電子合同，從事電子交易勢必無法避免和控制。由此，現有的當事人民事行為能力制度在網絡環境下遇到了前所未有的挑戰。

電子仲裁協當事人行為能力問題的解決應當在電子商務領域建立電子身份登記制度和認證制度。對網上交易者身份進行登記，并由第三方對該身份的真實性進行認證，可以彌補網絡身份虛擬化所帶來的信息真實性問題，減少由于一方交易者沒有行為能力導致合同無效情況的發生。實踐中有些機構已經開始采用電子身份登記和認證制度，并取得了良好的效果。上海知名的C2C電子商務交易平臺與國家公安、金融等有關部門合作，推出“實名認證”系統，對交易者的身份信息及信用卡信息予以核實，從源頭上保證進入社區交易的每個會員的身份真實。從實踐來看，在電子商務領域建立電子身份登記制度和認證制度，可以在源頭上緩解網絡身份虛擬化、交易主體年輕化與行為能力要求的沖突。

2.電子格式合同中的仲裁條款

（1）包裝合同中的仲裁條款

包裝合同源于美國，美國1996年審理的一起案件首次承認了包裝合同條款的效力，認為拆封授權許可條款包含在軟件的包裝內，且用戶第一次使用軟件時計算機屏幕會顯現許可條款內容，因此軟件使用者有理由知道拆封許可的存在并了解其內容，因為任何人不可能對他不知道的合同條款表示同意。在包裝合同中具備以下要件就可以視為滿足了仲裁協議所應具備的實質條件：首先，如果用戶有合理機會了解合同內容后繼續履行交易，則合同有效；其次，包裝合同的有效性受到調整格式合同的顯失公平制度的制約。合同本身不違法，顯失公平的合同條款無效。因此，對包裝合同中記載的仲裁條款，只要用戶有合理機會了解其內容，該仲裁條款就有效。

（2）點擊合同中的仲裁條款

點擊合同產生是在商務型網站出現后，商事主體一方，特別是消費者一方與該網站代表的商事主體另一方達成某種商事合同之前或同時，以點擊方式附屬性地完成與該網站方商事主體事先擬定的格式仲裁協議。對于此種方式產生的仲裁協議，無法從目前各國相關仲裁法律或國際仲裁公約中找到確承認其效力的條款，而從學者的論述與個別國家的判例來看，以這種“點擊”方式產生的仲裁協議，法律效力存在爭論。

但是，如果從形式上否定點擊合同仲裁條款合法性，并進而認定當事人之間仲裁條款無效，會直接損害電子商務的發展。電子商務自其產生開始，便帶了網絡技術發展與網絡法律之間的巨大張力，即網絡法律的發展已經遠遠落后于網絡技術的發展。但是，認定點擊合同的效力須明確以下幾點：第一，網站中的仲裁條款必須明確、醒目，或商家以字體提示消費者注意閱讀；第二，商家必須在主合同簽訂后，或者消費者以行動使合同成立條件下，將消費者通過點擊確認的仲裁條款內容，單獨發送給消費者。同時，網站應當通過技術手段對消費認的仲裁協議內容進行保存，從而滿足“可供日后查閱的”形式要求。