全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)歸屬見分曉

侯勁松

一雙龍鳳胎兄妹原本生活在一個幸福快樂的家庭中，然而天有不測風云，父親卻突然罹患疾病離世。令人驚訝的是，本該沉浸在巨大悲傷中的一家人，卻為了爭奪龍鳳胎的撫養(yǎng)監(jiān)護權(quán)對簿公堂。撫養(yǎng)孩子多年的媽媽并無血緣關(guān)系，有血緣關(guān)系的祖父母已經(jīng)年邁難以承擔起撫養(yǎng)孩子的重擔，還有隱沒在案件背后分別提供卵子和生育孩子的兩個“媽媽”的身份關(guān)系，這場訴訟纏繞著親情、血緣、倫理的糾葛，兩個孩子到底該由誰來撫養(yǎng)的懸念牽動著眾人的心。（《民主與法制》雜志2016年第1期曾作過報道）

2016年6月17日上午，上海市第一中級人民法院對此案終審宣判，判決對祖父母要求擔任孩子監(jiān)護人并進行撫養(yǎng)的訴訟請求予以駁回。

“奪子”大戰(zhàn)

羅康是一家公司的董事長，公司資產(chǎn)有3000多萬元，他擁有公司80%的股份。2007年4月28日，羅康在經(jīng)歷了兩段失敗的婚姻后與同樣離婚的陳艷登記結(jié)婚。婚后，陳艷向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，經(jīng)過商量，兩人決定以找人代孕的方式“圓夢”。他們通過網(wǎng)上找到一家代孕公司，購買了他人的卵子，并由羅康提供精子，通過體外授精聯(lián)合胚胎移植技術(shù)，再借了另一名女性肚子代孕分娩生育。前后花費約80萬元，夫婦倆終于在2011年2月13日如愿獲得了一對可愛的龍鳳雙胞胎小清和小詩。

2014年2月，羅康因患急性胰腺炎經(jīng)搶救醫(yī)治無效突然離世。突如其來的變故讓兩個年僅3歲的孩子失去父親，年邁的父母失去了疼愛的兒子，妻子失去了朝夕相處的丈夫，一家人陷入了巨大的悲痛之中。誰也沒想到，事隔不久，老羅夫婦卻將陳艷訴至法院，雙方為孩子的監(jiān)護撫養(yǎng)問題對簿公堂。老夫婦倆訴稱，兒子羅康是兩個孩子的生父，陳艷與孩子之間沒有親生血緣關(guān)系，故要求由其夫婦取得兩個孩子的監(jiān)護權(quán)。為證明自己的撫養(yǎng)能力，老夫婦倆還拿出了一份居住在美國的女兒出具的承諾，證明女兒愿意協(xié)助他們撫養(yǎng)兩個孩子。陳艷則堅決不同意老人的訴請：“兩個孩子一直是我在撫養(yǎng)，應(yīng)推定為我和羅康的婚生子女。如果無法認定為婚生子女，那他們自出生之日起便與我共同生活，亦形成事實收養(yǎng)關(guān)系。”

陳艷的訴訟代理人也辯稱，如法院無法認定小清、小詩為羅康與陳艷的婚生子女或事實收養(yǎng)子女，那么在無法確定生母是否死亡或喪失監(jiān)護能力的情況下，也應(yīng)駁回原告羅康父母要求成為監(jiān)護人的訴訟請求。

一審審理中，法院委托權(quán)威機構(gòu)進行DNA鑒定，結(jié)論為：不排除羅康父母與小清、小詩之間存在祖孫親緣關(guān)系，可以排除陳艷為小清、小詩的生物學母親。

2015年7月29日，一審以陳艷與小清、小詩之間欠缺法定的必備要件故未建立合法的收養(yǎng)關(guān)系，以及代孕行為本身不具合法性，陳艷與小清、小詩不構(gòu)成擬制血親關(guān)系等為由，判決小清、小詩由原告羅康夫婦監(jiān)護，陳艷將小清、小詩交由兩原告撫養(yǎng)。

二審認定監(jiān)護權(quán)歸屬撫養(yǎng)母親

一審判決后，陳艷不服，向上海一中院提起了上訴。2015年11月16日，上海一中院公開開庭審理這起上訴案件。庭審中，雙方圍繞著代孕所生子女的法律地位的認定，陳艷與小清、小詩是否成立擬制血親關(guān)系，小清、小詩的監(jiān)護權(quán)歸屬問題等爭議焦點，展開了激辯。

法庭上，陳艷還對兩個孩子祖父母的撫養(yǎng)能力提出了異議，爺爺已82歲，奶奶也78歲了，認為他們的年齡和身體條件都不適合撫養(yǎng)兩個年幼的孩子。而且他們在一審時提出，要把孩子送到美國的姑姑處撫養(yǎng)，姑姑與孩子沒有很深的感情，這樣不利于孩子的健康成長。而自己在幼兒園上班，每月有固定的1萬元收入，加上丈夫留下的遺產(chǎn)以及自己父母市中心的一套房產(chǎn)，完全有能力撫養(yǎng)兩個小孩兒。

上海一中院審理后認為，小清、小詩是陳艷與羅康結(jié)婚后，由羅康與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結(jié)婚姻關(guān)系后夫妻一方的非婚生子女。兩個孩子出生后，一直隨羅康夫婦共同生活近三年之久，羅康去世后又隨陳艷共同生活達兩年，陳艷與小清、小詩已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用婚姻法關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。而作為祖父母的老羅夫婦，監(jiān)護順序在陳艷之后，故其提起監(jiān)護權(quán)主張不符合法律規(guī)定的條件。同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳艷取得監(jiān)護權(quán)亦更有利于孩子的健康成長，故改判駁回被上訴人老羅夫婦的原審訴訟請求。

代孕行為違法 兒童利益為大

本案合議庭審判長兼主審法官侯衛(wèi)清在本案宣判后接受了記者的采訪。侯衛(wèi)清表示，代孕所生子女的親子關(guān)系認定具有一定的復雜性，關(guān)系到代孕目的的實現(xiàn)、各方當事人的利益、代孕所生子女的權(quán)益保護等，更需考慮到公眾基于傳統(tǒng)的倫理觀念、文化背景等的接受程度。目前，我國法律對此缺乏相關(guān)規(guī)定，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖目的說）、子女利益最佳說之四種學說。我們認為，“分娩說”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關(guān)系認定標準相同，且符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念。另外，“分娩者為母”的認定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。由此認定，本案中作為代孕所生子女，其法律上的親生母親應(yīng)根據(jù)“分娩者為母”原則認定為代孕者；法律上的生父則為具有血緣關(guān)系的羅康。由于羅康與代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女當屬非婚生子女。

繼父母子女關(guān)系的子女范圍不應(yīng)僅限于婚生子女，亦應(yīng)包括非婚生子女。而婚姻法在區(qū)分直系姻親和擬制血親的繼父母子女關(guān)系時，是以是否存在撫養(yǎng)教育的事實作為衡量標準的，至于子女的出生時間在締結(jié)婚姻之前還是之后，并非認定有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系的實質(zhì)要件。五年來，陳艷已完全將兩個孩子視為自己的子女，并履行了作為一個母親對孩子的撫養(yǎng)、保護、教育、照顧等諸項義務(wù)，故應(yīng)認定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。這一擬制血親的繼父母子女關(guān)系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故羅康的死亡并不能使陳艷與兩個孩子之間已存在的有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系自然終止。

無論對非法代孕行為如何否定與譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權(quán)益理應(yīng)得到法律保護。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應(yīng)給予一體同等保護。根據(jù)兒童最大利益原則，從雙方的監(jiān)護能力、孩子對生活環(huán)境及情感的需求、家庭結(jié)構(gòu)完整性對孩子的影響等各方面考慮，監(jiān)護權(quán)歸陳艷更有利于孩子的健康成長。據(jù)此認定，小清、小詩的監(jiān)護權(quán)應(yīng)歸于陳艷。

宣判之后，陳艷喜極而泣，她的代理律師譚芳表示，面對代孕行為的世界難題，二審法院在判決書中首次引用《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》填補國內(nèi)立法空白，是法律精神對于人性溫情的偉大引領(lǐng)，更是中國家事法領(lǐng)域的一次重大突破。

（文中人物均系化名）