論中國上市公司監事會制度的改革

王彥明++趙大偉

〔摘要〕2005年公司法修改一定程度上完善了我國上市公司監事會制度，但我國上市公司監事會監督功能的實現缺乏有效的制度保障和實現機制。這表現在監事會獨立性不強、監督信息匱乏、制約董事會的手段有限、監事會履職的動力不足及約束機制不健全等各個方面。這就需要通過完善監事選任程序、對監事資質進行重新定位等制度安排來增強監事會成員的適格性和獨立性；通過設置并強化監事會的信息權、同意保留權、獨立審計權來保障監事會的信息獲取能力以進一步增強其對董事會的監督效力；通過明晰監事義務與責任制度來強化監事履職的自我約束。最終，通過系統化、可操作的制度安排，改革我國既有監事會制度，以保障監事會監督功能的有效實現和上市公司治理水平的全面提升。

〔關鍵詞〕監事會；監事會信息權；監事會同意保留權；監事會審計權

〔中圖分類號〕DF41191〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）01-0089-08

引言

中國上市公司的監事會一直未能很好地發揮監督職能，無法滿足資本市場及投資人對良好公司治理的需求，為此，2005年公司法在許多方面進行了改革，賦予了上市公司監事會更加廣泛的權利，對監事會相關制度進行了完善，如根據公司法第54條、55條、119條的規定，當監事會發現公司經營情況異常時，有權聘請會計師事務所協助其工作，費用由公司負擔，這在一定程度上強化了監事會的監督能力；根據公司法第40條、101條的規定，監事會具備了臨時股東會的提議召開權，根據公司法第41條、102條的規定，監事會被賦予特定情況下股東大會的召集權和主持權，這也方便了監事會與股東大會之間的溝通和協調，便于監事會將其認為重要的監督事項提交股東大會審議或者向股東大會報告，增加了監事會對于大股東的威懾力和對中小股東的保護能力。〔1〕可以說，2005年修法在一定程度上完善了我國上市公司監事會制度，提升了上市公司治理水平。但客觀地講，中國上市公司監事會制度在法律文本上還很粗糙，由于法律規定的缺位導致監事會的監督權利有限，監事會所需的監督信息匱乏，監事會制約董事會的手段不足。監事的選任及履職受到大股東的強力控制，導致上市公司監事會根本無力對董事會進行實質有效地監督。同時，監事義務與責任制度的不完善，加之獨立董事制度的并存，也使得上市公司的監事會無動力作為、有理由不作為，這些都深刻地影響著我國公司法的現代化，嚴重阻礙著上市公司治理機制的完善，也在深層次上制約著中國企業參與世界競爭的水平、程度和結果。上市公司治理實踐中，董事、經理違反法律、法規侵害公司和股東利益時，監事會的選擇性沉默彰顯了中國上市公司監督機制的不暢，而關于監事責任訴訟的少見恰恰從側面印證了一股獨大的強勢和監事責任的缺位。這些文本上的、理論上的、潛在的、顯性的諸多弊端都說明我國上市公司監事會制度亟需改革。

改革需要睿智、魄力和知識。睿智用來發現問題，中國上市公司監督機制面臨的種種問題，恐怕無論是理論界還是實務界早以諳熟于心。魄力用來面對困難，當下最缺乏的可能就是正視上市公司監督機制存在的問題，擺脫小修小補、走一步算一步的惰性思維。知識用來解決問題，解決問題的知識和智慧只能來源于中國既有的和國外發達國家的理論、實踐資源。好在無論是作為監事會制度起源國的德國，還是作為同屬東亞文明圈的日、韓，都在上市公司監督機制方面為我們提供了足夠的理論和實踐積累，他們的上市公司監督機制都已不同程度地走上了現代化、專業化的監督之路。如果我們一定要說中國上市公司監督機制存在的問題與監事會有關作者認為，中國上市公司監督機制存在的首要問題是模式選擇問題，中國公司法歷史地選擇監事會和獨立董事同時作為上市公司的監督機構，這使得對上市公司經營管理活動的監督變得異常復雜。在此情況下，我們亦主張將中國上市公司的監督機制打造成選擇模式，在分別完善監事會制度和獨立董事制度的前提下，允許上市公司在兩種監督機制之間進行選擇。使公司法致力于為市場參與主體提供最優的法律產品，而非不合時宜的徒增成本的管制。相關內容可參見龍衛球、李清池《公司內部治理機制的改進： “董事會-監事會”二元結構模式的調整》，《比較法研究》，2005年第6期。，那就是中國上市公司監事會仍然名不副實，無法真正履行監督之職。而欲實現監事會的有效監督，必須使監事會的組成人員專業和獨立、占有信息充分、監督手段有效、監督義務明晰、監督責任實化。概言之，便是監事會能夠發揮監督者的功能。本文即從監督人員資質的重新定位、監督權利體系的重新建構、監事義務及責任的進一步完善等方面論證上市公司監事會制度改革的時代內涵，并通過介紹國外發達國家的相關具體制度安排，為我國公司立法提供文本借鑒。

一、監督人員資質之重新定位：監事會組成人員的專業及獨立

中國上市公司監事會制度改革的邏輯起點是監督人員資質的專業化與獨立性，因為無論監事會經營管理信息的占有多么充分，監督權利的內容多么豐富，監事會的義務和責任安排多么完美無缺，但如果作為監事會組成人員的監事專業素養、職業操守、工作熱情有限，即如果監事會成員并不具備與作為其監督對象的董事會成員進行對話的能力，那么無論如何也無法實現對董事會經營管理行為的有效監督。由于立法對監事任職資格缺乏科學嚴密的規定，我國上市公司監事會的人員組成一直廣受詬病，實踐中諸多上市公司監事會主席由與大股東具有直接利害關系的相關人員兼任，且對監督之職漠不關心，監事會往往由黨群干部、普通職工等不具備專業知識和經驗的人員組成。〔2〕這在很大程度上說明我國關于監事會的公司立法在以下兩個方面存在嚴重問題：一個是因為缺乏監事積極任職資格的規定導致的監事專業素質無法保證的問題，一個是因為缺乏監事獨立性的規定導致的監事會被大股東或者董事會控制的問題。監事的專業素質無法保證導致監事的監督能力不足，監事選任及履職受大股東控制導致監事無法公正履職。這兩方面都在不同程度上影響著上市公司監事會的監督水平。為此，對我國上市公司監事會進行現代化改革，首先需要完善監事積極任職資格，完善監事選任程序，保證監事會由專業、獨立的監督人員組成。

（一）完善監事積極任職資格

上市公司規模龐大、管理架構復雜、經營領域廣泛、經營資產數額巨大的特點都要求管理者具備較強的專業素質和較好的職業操守。實踐中，因為監事需要對上市公司的財務狀況和經營管理行為進行監督，所以作為監事會組成人員的監事必須能夠讀懂上市公司的財務報告和審計報告，這對監事會組成人員的資質提出了更高的要求。而我國公司法恰恰缺少關于監事積極任職資格的具體規定，在這方面，《德國公司治理準則》給我們提供了很好的借鑒。《德國公司治理準則》第541就有這樣的表述：“在提出關于監事的選任建議時，應注意到有關人員能否隨時為監事會工作，是否具有合格履行職務所必需的知識、能力、專業經驗以及充分的獨立性，此外還要考慮到公司的國際業務、可能的利益沖突以及（章程）規定的監事年齡限制。”德國聯邦最高法院就Hertie案所做的判決也同樣可以參照：“每名監事都必須具備或努力掌握獨立負責地履行其職務所必需的知識及能力，即使沒有第三人的幫助，他也必須能夠對公司業務做出客觀公正的判斷（評價）。〔3〕參照上述規定和判決，我們可以在將來的相關公司立法中對監事的積極任職資格做如下規定：“擔任公司監事應具備獨立、合格履職所需的知識、能力和經驗。”

（二）限制監事兼職數量

監事準入門檻提高的一個必然結果是專業化監督人才的稀缺問題，而專業化監督人才的稀缺又會導致監事兼職過多，而監事過多的兼職一方面會影響監事對監督工作的投入，另一方面可能使監事陷入不必要的利益沖突。關于監事可以兼職公司的數量，德國《股份法》第100條第2款第1項規定：“如果一個人分別在十個必須設立監事會的商業公司中同時擔任監事職務，那么他不得再擔任監事之職。”自從德國頒布《企業控制和透明度法》以來，監事會主席這一席位是重復計算的。綜合考慮上市公司監事對工作的精力投入以及盡可能地減少利益沖突，我國將來的公司相關立法可以進行如下規定：“監事可以在不具有從屬關系的三家以下（包括三家）上市公司監事會任職。”

（三）保持監事的獨立性

根據我國公司法第38條、第100條的規定，選舉和更換非由職工代表擔任的監事是股東大會的職權。由于我國大部分上市公司由國企改制而成，股權過度集中造成的上市公司內部人控制現象比較普遍，所以如何使監事選任和監事履職不受大股東控制和影響，避免監事在監督董事會經營管理活動過程中陷入利益沖突，就成為保證上市公司監事會獨立性的重要議題。解決監事免受控制股東影響的切入點有以下幾個方向：拉開監事人選與公司高管的絕對距離并控制上市公司監督機關與管理機關之間的人員流動，避免使監督陷入母子公司之間的利益沖突，避免使監督陷入與競爭公司、金融機構的利益沖突，適當稀釋股份在監事選任過程中的權重等等。關于拉開監事人選與管理層的距離（禁止公司高管兼任監事）我國公司法已有明確規定，當下的重點乃是解決其他幾個問題：

1.嚴格控制董事會成員、經理等人員向監事會的流動。原因在于，董事、經理等上市公司高管向監事會的流動容易使監事處于利益沖突之中，如果曾經的董事會成員、經理等到監事會任職，一方面其可能隱匿在任時所犯的錯誤，同時也可能反對繼任者進行戰略調整和轉向，這都不利于其與現任董事會成員保持距離。〔4〕但董事會成員、經理等人員的經驗有時又是監事會需要的，為此，德國公司治理準則第544部分規定的兩年的“冷卻”期間可資借鑒，即“董事會成員、經理人員在任期結束的兩年之內不能到監事會任職”。

2.禁止交叉任職。如果允許上市公司附屬企業的董事會成員等公司高管出任公司的監事，被監督者反而成為監督者，這會使監事陷入自我監督的沖突之中。為此，公司立法應對這種交叉任職行為做出禁止性規定。但我國相關公司立法并未對此做出規范。關于交叉任職禁止，韓國商法第411條“監事不能兼任該公司及子公司的董事、經理人或其他使用人”的規定可資借鑒。〔5〕

3.引入適當比例的獨立監事。我國已有一些學者主張引進獨立監事制度具體建議參見羅禮平《監事會與獨立董事：并存還是合一——中國上市公司內部監督機制的沖突與完善研究》，《比較法研究》，2009年第3期；彭真明 、江華《美國獨立董事制度與德國監事會制度之比較研究——也論中國公司治理結構模式的選擇》，《法學評論》，2003年第1期。，因為適當人數的獨立監事有利于使監事會免于陷入利益沖突，能夠獨立、客觀、公正地處理公司監督事務。這里有兩個問題需要探討，一個是獨立的標準，一個是獨立監事的比例。關于獨立的標準，歐盟委員會的建議標準為“與公司的股東和管理層沒有任何可能影響其判斷的經營、家庭或其他關系”，而《德國公司治理準則》的標準為“與公司及其董事會沒有經營上或個人的可能引發利益沖突的關系”，爭議的焦點在于監事與大股東有利益關系可否被視為獨立。〔6〕考慮到我國“一股獨大”現象的廣泛存在，加之我國公司立法在中小股東保護方面的不足，我們可以考慮采用歐盟委員會的標準。關于獨立監事的比例，可以考慮將獨立監事的比例規定為三分之一，因為適當的獨立監事可能保證監督的公正，如果過多的獨立監事可能因其均缺乏與公司或企業有關的專門的知識、技能和經驗，導致監督的無效率。實證的研究也證明了這一點。〔7〕

4.限制大股東在監事選任過程中的權重。大股東侵害中小股東利益的重要手段之一即是在監事會中安插利益代言人，從而造成對中小股東利益的侵害。因此，為有效地牽制大股東，監事應保持中立性，為解決大股東與中小股東的利益沖突，保護中小股東利益免受大股東侵害，在監事選任時有必要抑制大股東的影響力。〔8〕可以考慮的解決路徑是，稀釋大股東在選舉監事過程中的權重，進而減少大股東在監事選舉中的發言權。韓國商法第409條的規定可資參考，“上市公司持有表決權股份之外的超過發行股份總數3%之股份的股東，就其超過的股份在監事選任中不能行使表決權。且可以以章程降低上述比例。”

二、監督權利之充實：構建以信息權為核心的監督權利體系

欲實現上市公司監事會對董事會經營管理行為的實質性監督，監事會必須掌握充足的監督信息，必須掌握關乎公司生存發展的重要經營信息，即監事會應享有信息權；監事會必須對上市公司的重要經營管理決定具有一定程度的控制力，即監事會應享有同意保留權；監事會應當對上市公司的財務管理行為具有監督能力，進而對企業的經營管理風險進行有效的預判并積極采取防范措施，即監事會應享有審計權。

（一）監事會的信息權

我國上市公司監事會對公司經營管理參與的有限性導致信息占有上的不對稱，從而無法對董事會經營管理行為進行有效監督，使監事會變成了上市公司治理結構中的“漂亮花瓶”。監事會的信息權在上市公司監事會制度改革中，具有舉足輕重的作用。監事會的監督主要指向董事會的經營管理行為，然而根據現行法律規定，監事只能通過列席會議或者進行調查等手段獲取監督信息，董事會成員出于自身利益的考量或行事的方便，往往傾向于不提供或提供更少的經營管理信息盡管根據我國公司法第55條、119條的規定，監事可以列席董事會會議，并提出質詢或者建議。但是可以列席并不是義務，意味著監事也可以不列席，不列席并不直接導致監事法律責任的承擔。同時，法律也沒有明確具體由哪些監事來行使此項權利，再者，對監事選任握有重權的大股東如果不希望監事列席董事會，不排除監事會本能地選擇集體缺席。所以當前情況下，上市公司監事并不能通過列席董事會獲得充分有效的監督信息。同理，盡管我國公司法第151條規定，董事、高管應當如實向監事會提供有關情況和資料，但這種規定的操作性和有效性仍然不言而喻，無法從根本上解決上市公司監事會信息匱乏問題。，在沒有足夠動力的情況下，監事會及其成員完全可能怠于獲取信息。解鈴還須系鈴人，監事會履行監督職能所缺乏的信息只能來自于對上市公司進行經營管理的董事會。我們可以此為出發點來構建上市公司監事會的信息權制度。

1.信息權的主要實現途徑與救濟

監事會的信息權是德國公司法上的一項重要制度，主要指監事會通過董事會的定期或特別報告、注冊會計師（審計師）以及必要時的親自調查獲取監督信息的權利。〔9〕從理論上講，監事會為了合格地履行監督職責，應可以從所有公司參與方那里獲得需要的監督信息，如監事會可以從董事會、高級管理人員、公司審計人員、公司普通員工、與公司交易的相對方甚至公共媒體處獲得監督所需信息。然而出于監事會和董事會良好合作關系的考慮，在一般情況下，不宜繞過董事會從其他雇員處獲得監督所需信息，而從與公司交易的第三方處或公共媒體上獲得監督信息的成本可能更大，所以監事會所需監督信息最直接、最可靠的來源就是董事會。為此，我們可以參考德國法、韓國法上通過為董事會設定報告義務來解決我國上市監事會監督信息匱乏問題，使監事會能夠與董事會分享涉及公司經營發展的重要信息。

（1）信息權實現的主要途徑：董事會的報告義務

考慮到監事會所需監督信息的質和量，可以為董事會設定各種具體的報告義務。在這方面，德國相關公司立法給我們提供了有益的借鑒。根據德國《股份法》的規定，董事會的報告分為定期報告和特別報告。定期報告包括季度報告、年度報告和收益報告。〔10〕在定期報告中，董事會需要每年至少一次及時地將其計劃實施的公司經營政策以及企業計劃方面的原則性問題向監事會作出報告，至少每季度就業務進展情況、特別是銷售情況以及公司狀況以周期比較的方式向監事會做出報告，使監事會可以定期地、合規則地、同步地獲取公司經營管理信息。〔11〕特別報告包括具有重大意義的法律行為、重要事由、風險管理機制、監事會或個別監事所要求的報告。某法律行為是否重大取決于其對公司整體活動及當前經營政策可能產生的影響，目的在于給予監事會與董事會進行討論的機會。如果某事由屬于負面事件并且對公司的利益造成了嚴重危害，該事由即屬于重大。風險管理機制的報告義務則來自于德國《企業管理及透明度法》的規定。這里尤其需要提及的是，監事會（做出決議）及每名監事在常規報告之外都可以要求董事會向監事會提交一份與公司存在必要關聯的所有事務的報告。〔12〕通過為董事會設定各種報告義務，可以使監事會全面地、主動地掌握公司經營發展的各種信息，對公司的經營困難和風險提前做出預判，從而有效履行監督職能。

（2）對監事會信息權的救濟：損害賠償之訴

無救濟則無權利，而法律對信息權提供救濟的前提是信息義務的違反及法律責任的確定。董事會報告的遲延交付、不完整交付、不準確交付或者完全沒有交付即屬報告義務的違反。由于監事會信息權的行使依賴于董事會的配合與協作，而董事會向監事會提供報告的目的又是對自己的管理行為進行監督，所以立法必須對董事會違反報告義務的行為規定嚴格的義務與責任，如此才能使董事會積極主動地履行報告義務。根據德國《股份法》第93條的規定，董事會違反報告義務可以通過公司的損害賠償訴訟進行追償，對于違反報告義務的董事會成員，根據德國《股份法》第407條之規定可以通過科處罰款督促其履行義務。至于負有報告義務的董事會成員的確定，可以認為與損害發生的原因有關的董事當然負有報告義務，知情的董事亦應負有報告義務。〔13〕

2.信息權的限制：監事會及其成員的保密義務

每一種權利都有被濫用的危險，監督信息不足可能會給公司及股東利益帶來損害，同樣，如果全面詳盡的監督信息被非法提供給第三人，同樣會給公司帶來無法挽回的損失。在監事會全面掌握公司經營發展重大信息的情況下，監事會及其成員必須保證那些對公司極為重要的信息不會被第三人獲取。為此，在建構監事會信息權時，有必要考慮為監事會及其成員設定相關保密義務。為此，德國《股份法》第116條第2句明確規定：“監事尤其有義務對所獲得的機密說明（報告）及機密討論守口如瓶。”在此情況下，如果一名監事有過錯地違反了保密義務，那么他可能要承擔相應的損害賠償責任或刑事責任，或者遭到監事會的解聘。〔14〕

在我國公司法已為監事會設定調查權的基礎上，我們有必要通過立法再為監事會增設信息權，并以董事會報告義務的設定作為監事會信息權的主要實現手段，同時以監事會的保密義務之規定保障監事會信息權正確行使。

（二）監事會的同意保留權

根據我國公司法第53條、117條、152條的規定，上市公司監事會享有的權利包括：對董事、高管人員侵害公司利益行為的糾正權，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議權以及特定情況下代表股東對董事、高級管理人員的訴權。但是，這都是一種事后救濟措施，是監事會在發現已存在損害公司利益情況下的一種被動反應機制。如果我們不滿足于監事會的這種被動監督權，進而賦予上市公司監事會對公司特定重大業務一定程度的批準權（或者叫否決權），就可以在相當程度上降低進而有效防范上市公司的經營風險。

這種批準權在德國法上被稱作監事會的同意保留權。監事會的批準權是一個富有力量的監督工具，使得監事會可以對董事會的經營管理措施施加有法律約束力的影響。法律或章程規定應經監事會批準的特定重大事項未經監事會批準，董事會不得實施。當然監事會批準權的行使是以不危及董事會對企業的獨立經營和領導為前提的。因此，需經監事會批準的任何經營決策都需要董事會和監事會密切合作。為了達到上述目的，董事會亦應向監事會提供做出重要決定所需的經營信息。這樣，監事會在公司重要決策的早期就獲得了監督所需要的充分有效的信息。〔15〕監事會的信息權也通過同意保留權得到了強化。

1.同意保留權及同意保留事項

同意保留權意味著經公司章程規定或監事會決議，董事會實施特定類型的業務必須首先征得監事會的同意。從中我們可以看出，同意保留權具有如下幾個特點：一是同意保留權可以由公司章程或者監事會決議事先作出規定；二是同意保留的業務必須特定；三是特定業務如果未得到監事會的同意，一般情況下董事會即不得開展相關業務。監事會的同意保留權可以通過監事會列明需要自己審批的清單的方式實現，考慮到同意保留權的設置不能影響到董事會的獨立管理權和自主決定權，所以其范圍必須明確而清晰。德國法上設置同意保留權的事項一般包括：年度預算和投資計劃，數額巨大的收購、出讓，接受或提供數額巨大的貸款，數額較大的公司投資，地產交易，建造新的建筑或者改造老的建筑，向其他企業參股或者出讓其持有的股份，提供擔保，決定申請貸款或者對外提供貸款，聘用高級管理人員，設立或者解散子公司和分支機構以及發行公司債券等特定事項。〔16〕結合我國公司法中關于股東大會職權的相關規定，可以在未來公司立法中單獨規定監事會同意保留權，并將同意保留的范圍限定在重大投融資、重大項目、重大交易、重要人事任免等特定事項上。

2.同意保留權的行使

根據德國《股份法》第111條第4款第3項的規定，在監事會擁有同意保留權的情況下，監事會不僅必須審查有關措施或者業務的合法性，而且必須審查它們是否符合公司的經營目的、是否具有經濟效益。監事會必須根據其自身經驗來做出同意與否的決定。如果監事會拒絕同意，那么董事會可以召集股東大會。只有股東大會以3/4以上的絕對多數票否決監事會的反對意見后，董事會才可以開展相關的業務。如果董事會不顧監事會的反對，依然開展了相關的業務，那么該業務在對外關系中依然有效。相應的，董事會必須因此承擔損害賠償責任（德國《股份法》第82條和93條）。〔17〕我國公司立法也可參照德國法的上述規定，將董事會實施特定業務的最終決定權交由股東大會行使，同時，需要絕對多數還是相對多數的反對才可以否決監事會的決議，應結合監事會的決策能力綜合考量。無論如何，能夠將監事會和董事會之間真正的爭議問題提交股東大會表決，已經起到了風險緩沖作用，并將提高最終的決策質量。同時，監事會的信息權在同意、批準的過程中也已經得到了強化，因其提前了解到了公司的重大經營管理信息，也間接地起到了保護股東特別是中小股東權利的作用。

（三）監事會的審計權

因為監事會很難勝任決算審計這項專業性和技術性極強的任務，所以決算審計人員作為監事會履行審查及確定年度決算義務（德國《股份法》第171條、172條）時的助手應運而生。〔18〕這說明了兩點：一是公司決算審計人員的功能定位也是監督，二是公司決算審計人員在歷史上是為了彌補監事會在財務監督方面的不專業而出現的。但綜合我國《公司法》、《上市公司治理準則》、《上市公司章程指引》等有關規定我國公司法第55條第2款規定，監事會可以在發現公司經營情況異常的情況下，聘請會計師事務所等協助其工作，費用由公司承擔。這相當于規范監事會與公司外部審計人員之間關系的規定。我國證監會、經貿委頒布的《上市公司治理準則》第67條規定，監事會可要求公司董事、經理及其他高級管理人員、內部及外部審計人員出席監事會會議。證監會頒布的《上市公司章程指引》第40條規定，股東大會負責對公司聘用、解聘會計師事務所做出決議；第157條規定，公司內部審計制度和審計人員的職責，應當經董事會批準后實施。審計負責人向董事會負責并報告工作。，我們發現，我國上市公司的監事會雖然在必要時可以聘請會計師事務所，但股東大會仍具有對公司聘用會計師事務所的決議權，公司內部審計人員仍向董事會負責并匯報工作，這就使得上述審計人員仍然擺脫不了現實中董事會對其施加的影響和控制。所以，事實上上市公司監事會很難通過會計師事務所的專門審計和上市公司內部審計人員的審計對董事會的違規、違法行為進行調查，因為他們時刻處于這樣的利益沖突之中：一方面他們的合同和薪水受制于董事會，另一方面他們要對董事會的經營管理行為進行監督。而這是與公司聘請或設置審計人員的初衷相違背的。在這方面德國的公司立法改革曾經面對過與我們同樣的問題：在1998年的《企業控制及透明度法》之前，德國與我國現行做法相同，由董事會負責與公司外部審計人員簽訂合同，進行審計授權。而德國1998年的立法改革將這一權力劃歸監事會所有，公司審計人員成為監事會監督手臂的延伸，監事會成為公司審計報告的接收者，并且每個監事會成員都可以要求得到一份公司審計報告〔19〕，這就有效地避免了作為監督者的公司審計人員與作為被監督者的董事會合謀侵害公司及股東利益。同時，這也在客觀上強化了監事會的信息能力。欲發揮審計人員在監督董事會經營管理方面的作用，必須加強監事會與審計人員的合作。為此，我們需要在如下方面對我國公司立法既有審計制度進行改造：首先，修改《上市公司章程指引》中關于公司內部審計的相關規定，使公司內部審計人員向監事會負責并匯報工作。其次，修改《上市公司章程指引》中關于股東大會對聘請會計師事務所享有決定權的相關規定，使監事會具有排他的、與負責公司財務審計的會計師事務所簽訂聘任合同的權利，并且規定監事會及其成員為公司審計報告的唯一受領人。

三、監事義務及責任之細化：建立權責明晰的監事義務、責任體系

在監事會掌握關涉公司發展全局的重要信息，具備履行監督職責的基本能力和素質，并對董事會和公司審計人員具有一定現實影響力的情況下，監事會及其組成人員未必就能忠誠、勤勉履職，因為如果監事義務、責任規定缺位，怠于履職的成本較低，同樣可能存在監事“在其位，不謀其政”的局面。關于監事義務和責任的粗糙規定很可能是中國監事會沒能有效發揮監督作用的最重要原因。為此，進一步完善有關監事義務與責任制度，就成為中國上市公司監事會制度改革的重要一環。

（一）明晰既有的監事義務

我國公司法第148條規定了監事及公司高管人員的忠實義務和勤勉義務，并通過第149條對違反忠實義務的行為進行了具體列舉，對監事為了私人利益而犧牲公司利益之行為，以及監事損害公司利益之行為進行了規范。但我們無法忽略的是監事仍然可能因消極的不作為而損害公司利益，并且這種損害未必就會小于前者。故公司法同樣有必要對監事違反勤勉義務的行為及其法律后果做出具體、明確的規定。同時，由于目前我國公司法關于監事積極任職資格規定的缺位，導致上市公司的監事履行監督職責的能力還非常有限，這就更需要我們的公司立法對上市公司監事究竟該勤勉地履行哪些義務做出詳細規定。我們需要通過公司立法促使監事積極作為。為此，可參考德國法上監事參與義務的規定，即每名監事均有義務參與履行監事會所負的職責并行使其享有的法定權利，此類參與義務具體包括：共同工作義務，要求每位監事參與到監督工作之中；判斷義務，此義務為監事對監事會全體合議事項所負之義務；組織義務，即監事必須設法使監事會的組織及工作方式與法律相符合且運行良好；信息義務，監事必須設法了解監事會工作所必需的所有事務；審查義務，對公司的財務管理及風險情況進行審查等。〔20〕通過明定此類義務，可以為監事的行為提供積極的指引，也有利于監事責任的明確和承擔。因此，在我國公司立法中有必要對監事的參與義務進行規定并細化，以此規范監事的監督行為。

（二）部分監事權利向監事義務的轉化

我國公司法第55條規定，監事有列席董事會會議的權利，在發現公司經營情況異常時，有進行調查的權利。立法在表述該項權利時，使用的詞是“可以”。按照該條字面意思理解，監事可以列席，也可以不列席，這也符合對于權利的一般理解。從體系論解釋，此條為監事權利的規定，然而權利無疑是可以放棄的。如果我們從立法目的出發，上市公司監事在發現公司經營情況異常時，必須采取有效措施查明真相，避免公司遭到損害或者盡量減小公司可能遭到的損害，包括對公司經營管理情況進行調查，此處監事的調查權與其說是一種權利，毋寧說是一種義務，這種似是而非的規定造成了監事權利、義務的同時虛化，而這又成為上市公司監事不能積極履行監督職責的另一重要原因。解決這一問題的有效辦法是將上述特定監事權利規定為監事義務，通過將監事特定的權利義務化，強化監事的責任意識、促使監事勤勉敬業。據此，我國公司法第54、55條規定的大部分監事、監事會職權均應規定為監事義務，通過變權利為義務，避免監事規避責任，督促其勤勉履職，提高監事履行監督職責的主動性，改善上市公司監督機制，提高其治理水平。

（三）完善監事損害賠償責任制度

盡管我國公司法規定了監事的損害賠償責任，但還是略顯粗糙。綜合公司法第148條、150條、152條的規定可以得出如下結論，上市公司監事違反法律、行政法規或者公司章程的規定給公司造成損失的，需要承擔賠償責任，可以提起損害賠償之訴的主體為董事會或連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東。監事的責任應為過錯責任，監事欲免責，須對自己無過錯負證明責任。但公司法對是否存在監事會集體責任，監事與董事或其他高級管理人員共同實施損害公司利益的行為該如何處理并未做出規定，但這在上市公司實踐中卻時有發生，很多損害公司利益的行為都是經由監事會集體決議的，甚至是由監事（會）與董事（會）共同行為所導致的。為此，我國公司法有必要對監事損害上市公司利益的集體責任與連帶責任做出規定，建議在公司立法中規定：“因監事會決策損害公司利益的，參與決策的監事對損害負連帶責任。監事（會）與董事（會）共同損害公司利益的，承擔連帶責任。”此外，各國公司立法還對監事損害第三人利益的行為做出了類似規定，以調整監事與股東、投資人、公司債權人等參與方之間的利害關系，我國公司立法亦有必要學習借鑒。

結語

中國上市公司監督機制面臨種種問題，不是因為監事會制度不管用或水土不服，而是因為我們的監事會制度還很不健全，監事會缺乏足夠的信息提前應對公司經營風險，監事的任職門檻過低、獨立性欠缺，監事會在審計方面的專業化監督能力以及其能夠對董事會施加的影響都非常有限，監事義務、責任的缺位也使監事多“選擇性沉默”。在這種情況下，與其說我們的監事會制度不管用，不如說我們并未給予它足夠的耐心和關注，使其具備本應具備的制度功能。同時，特定歷史時期立法機關對獨立董事制度的偏愛也并非監事會制度低效或無效的充分根據。監事會和獨立董事帶來的制度內耗，更需要我們為監事會正名吶喊。中國上市公司監事會盡管在監督權限上與德國監事會有很大不同，但作為我國上市公司專司監督之機構，在監督機構的專門性上與德國的二元制監督模式相同。關于公司監督機制，一般分為三種模式：一元模式、二元模式、選擇模式。一元模式一般指在公司監督機制方面，不單獨設立專門監督機構，由董事會內部的獨立董事行使監督職能，以英美為代表。二元模式一般指公司除董事會外，還設立專門監督機構——監事會，以德國為代表。選擇模式即允許公司在一元模式與二元模式之間進行選擇，法國即是選擇模式。二元模式下的監督機關（監事會）與業務管理機關（董事會）分別獨立設置，監督機關杜絕了自我監督的機會〔21〕，監督機關的獨立存在也具有組織上的效率優勢〔22〕，但距離在被拉開的同時，與一元制相比卻喪失了監督信息占有和共享方面的便利，這導致了監事會監督的事后性、滯后性和被動性。中國上市公司的監督機制要有出路，必須對監事會制度進行改革，通過監事積極任職資格和獨立性的規定提高其對話能力和監督水平；通過增加信息供給從根本上轉變監事會的監督方式，變監事會對董事會的被動式的歷史性監督為主動的展望式監督，通過強化其監督權利，使其在公司權力博弈中，具備對董事會的現實影響力；通過監事義務和責任的制度安排，對監事的行為作出積極地指引，也能夠對上市公司監事的不作為進行實質性約束，進而實現對董事會經營管理行為實質、高效的監督，從而保護公司和股東權益，改善上市公司治理水平，提升中國企業的國際競爭力。

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（責任編輯：何進平）