地票交易之地役權屬性的理性檢視

〔摘要〕以地役權來定位地票交易的法律屬性，雖然形式層面，具有相對合理性的面相，并在一定程度上為地票交易的實踐運行提供規范上的保障。但邏輯層面，這一界定更多的是著重于地票交易的法律適用，體現了偏重于結果層面的實用主義思維，而沒有真正穿透地票交易的本質屬性，為其法律性質在權利平臺上找到準確的定位。此外，在價值層面，在各種新型權利不斷產生的背景下，以地役權這一具體內容不確定性、開放性和包容性的兜底性用益物權來定位地票交易法律屬性，遮蔽了土地開發權這項新型權利的生成，不利于社會轉型期新型土地財產權的生成和發展。回歸問題的本源，地票交易應定位于土地開發權的交易。

〔關鍵詞〕地票交易；地役權；供役地；需役地；土地開發權

〔中圖分類號〕DF456〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）01-0112-05

〔基金項目〕國家社會科學基金項目“宅基地權利體系重構及其運行機制研究”（14BFX085）；教育部重大招標項目“農村土地股份制改革的理論探索與制度設計”（2013JZD007）

〔作者簡介〕張先貴，上海海事大學法學院講師，博士，上海201306。

2008年8月重慶市經國土資源部同意開始地票交易制度的創設和實踐的試點工作。盡管此制度與“城鄉建設用地增減掛鉤”有著基礎理念上的繼承關系，但重慶市在試點前后所做的調研和設計，將其塑造成一種新的土地資源管理方式。截止2012年底，重慶市已完成地票交易995萬畝，金額達198億元。〔1〕作為農村集體建設用地管理市場化改革的一項創舉——地票交易，在破解城市建設用地瓶頸，優化城鄉建設用地資源配置〔2〕，推動農村集體建設用地權利資本化層面〔3〕，發揮了重大的功能。為此，有學者將地票交易視為一次“土改”〔4〕，即作為“探索農村集體建設用地和城市建設用地指標在重慶市遠距離、大范圍置換的‘地票交易，解開了‘城市發展擴張缺乏空間，農村建設用地閑置的疙瘩”。〔5〕從目前地票交易的發展現狀來看，有學者針對“重慶地票交易一級市場交易量的逐年擴大，交易均價穩步上升，質押規模也越來越大的趨勢，呼吁應開放地票二級交易市場”〔6〕，以進一步推動這一土地政策的發展。因此，從這個意義上講，地票交易的存在空間是相當廣闊的。〔7〕

從法理上講，為保障地票交易這一新事物能夠順利成長和發展，明確其法律性質，給予其合法性定位，是無法回避的基礎性課題。就現有的理論研究來看，針對地票交易的法律性質尚存明顯的爭議，歸納起來，大致存在“指標交易說”、“土地發展權交易說”、“債權交易說”、“地役權說”、“新型權利交易說”，等等，不一而足。但是，從目前主流的學說來看，以黃忠先生在《法學》2013年第6期上發表的《地票交易的地役權屬性論》（以下簡稱黃文）一文所提倡的“地役權說”占據上風。〔8〕黃文指出：“基于《物權法》的相關規定，宜將地票交易納入地役權范疇，這一解釋不僅明確了地票交易的用益物權屬性，有助于化解地票交易的合法性疑問，同時也為實踐中關于地票的登記以及轉讓、抵押等問題在《物權法》層面找到了一個解決方案，有利于進一步深化地票交易制度改革。”〔9〕

針對地票交易之地役權法律屬性的定位，盡管目前學界尚未提出批判，但并不等于這一觀點毫無瑕疵，完全正確。在筆者看來，以地役權來定位地票交易的法律屬性，雖然形式層面具有相對合理性的面相，并在一定程度上為地票交易的實踐運行提供規范層面的保障。但自邏輯層面觀之，這一界定更多的是側重于地票交易的法律適用，體現了偏重于結果層面，步入了實用主義的極端，而沒有真正地穿透地票交易的本質屬性，回答地票交易的法律性質究竟為何這一重大理論問題，進而為其法律性質在權利的邏輯平臺上找到準確的定位。另外，自價值層面觀之，在各種新型權利不斷產生的背景下，以地役權這一具有非常包容性的用益物權來定位地票交易，易遮蔽新型權利的生成。為此，下文立足于辯證思維邏輯，從多維角度，對地票交易的地役權屬性這一界定予以理性檢視，以期為這一制度的法律準確適用和實踐的有效運行提供助益。

一、形式層面：地票交易之地役權屬性的相對合理性重述

自形式層面觀之，將地票交易的法律性質界定為地役權，有其相對合理性的面相。

地役權是發源于古羅馬的法律制度，屬于役權的一種，本質上屬于所有權的一種分擔，即對有役權負擔的物的所有權所進行的一定限制，但地役權不是所有權的部分權能。〔10〕對于這項始于羅馬法上的地役權，在我國2007年頒布的《物權法》中得到明確規定，并將其界定為一項用益物權。“地役權”是一個中國傳統民法中的用語，其中“地”是指土地，“役”是指一種負擔。就其內涵而言，我國《物權法》第156條明確規定：“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產效益。前款所稱他人的不動產為供役地，自己的不動產為需役地”。與地上權（建設用地使用權）不同，地役權人并不對他人的土地進行排他性占有、使用和收益（修建建筑物等），而只是為更加方便或者更有效益地利用自己的土地而利用他人的土地，其利用方式為對他人土地增加某種負擔。就其功能，有學者指出：“地役權不僅間接地促進社會財產充分利用的作用，而且對土地利用也可以起到調節的功能。”〔11〕從實踐來看，地役權的種類非常豐富，涉及到不動產利用的各個方面，在農村，主要涉及到土地耕種、放牧、引水、排水、汲水等生產或者生活需要，而在城市，則更多地涉及通行、采光、通風、排水、眺望等生產或者生活需要，根據其內容，存在各種類型的地役權。

由此可見，法律雖然規定了地役權是利用供役地的權利這一基本內容，但是有關地役權的具體內容并沒有規定，譬如，究竟如何利用、選擇何種利用方式、利用的期限、如何支付對價等，則交由當事人通過合同的方式來約定，這主要是因為現代社會利用不動產的方式復雜多樣，法律不可能對其作事無巨細的規定，只能委諸當事人根據具體情況來做相應的約定。此外，地役權與土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權存在的一個明顯區別是，相對于后者，前者對不動產的利用不是基于生存利益的需要，而是為了提高不動產的效益之所需，因此，沒有必要由法律對其具體內容作出事無巨細的強行性規定。可以說，“無論在大陸法系還是英美法系，相比較其他種類的物權而言，在地役權領域，物權法定原則的適用要寬松得多”。〔12〕

總體而言，傳統物權法關于地役權制度的相關規定，具有以下基本特征：存在供役地和需役地兩塊土地，這兩塊土地不以相鄰為必要；利用他人不動產以提高自己不動產的效用；需役地權利人對供役地權利人進行補償等。顯然，上述這些特征與地票交易甚相吻合，即，在地票交易中，涉及到兩塊土地：一塊是農村的宅基地和集體建設用地（可稱供役地）；另一塊是在土地利用總體規劃、城市規劃范圍內的農業用地（可稱需役地）。這兩塊土地在地票交易中緊密地聯系在一起。對于供役地而言，經過復墾變為了耕地，并且以后只能按照用途管制的要求用作農業用途；而對于需役地而言，可以依法轉變為城鎮建設用地，用作房地產開發等高經濟效用的用途。不過，前一塊土地是為后一塊土地服務的，而正是由于前一塊土地所提供的“便利”使得后一塊土地的價值、效益得到了極大的提升，并且后一塊土地的權利人要對前一塊土地的權利人進行補償。簡言之，立足于地票交易的生成邏輯和運作機制，一旦地票落地后，通過復墾的土地權利人是不能將農用地轉為建設用地從事農地非農化開發建設的，而取得地票的權利人有權在符合規劃的條件下變更農用地從事農地非農化開發建設。故，地票轉讓人與受讓人之間的權利義務關系符合地役權的基本原理和特征。由此，借助于地役權制度對地票交易予以調整，顯然，在形式層面，具有合理性的面相。

二、邏輯層面：地票交易之地役權定位屬于偏向結果的實用主義

將地票交易界定為地役權，雖然形式上能夠借助于地役權相關規范來調整地票交易，可避免地票交易處于法外空間的運作，但自邏輯層面觀之，這一界定更多的是側重于地票交易的法律適用層面，體現了偏重于結果層面的實用主義思維，而沒有真正穿透地票交易的本質屬性，沒有真正回答地票交易法律性質究竟是什么這一難題？簡言之，地票交易之地役權定位屬于偏向結果的實用主義，沒有為地票交易法律性質在權利平臺上找到準確的定位。

一方面，地役權適用對象的包羅萬象和兜底性權利屬性，決定了其并非是對地票交易法律性質的直接揭示，而僅僅是為地票交易的法律適用提供一般性的法制保障。有學者在考察羅馬法和各國關涉地役權立法例之后，指出：“地役權實際上提供了一個在不動產上設立用益物權的一般權利模型，為新的物之利用方式生成為物權提供了方便。”〔13〕顯然，這一方面體現了作為用益物權的地役權乃是用益物權權利序列中的一個兜底型權利，以此可以“緩和物權法定主義的僵硬性與現實社會不斷發展之間的張力，并且能夠兼顧私法自治和交易安全，實現財產的有效利用目標”〔14〕；另一方面由于地役權具體內容的不確定性、開放性和包容性等特點，“使得地役權擁有了純技術性概念的外觀，從而增強了它的親和力、便利了它的普適性。”〔15〕當然，這亦同時決定了地役權乃是由一系列具體內容不同的權利組成的權利群（或者說權利束），或者說地役權乃是一系列權利組成的集合體。譬如，道路通行地役權、地下管道通行地役權、林地地役權、草原地役權、生態地役權、環境地役權、公共地役權、行政地役權等。〔16〕

正是由于上述兩大特征的存在，使得地役權制度在現代社會展現出新的價值，并以此而滲透到社會生活的各個領域，作為土地管理領域的地票交易即為典型的例證，因此，從這個層面來講，以地役權的相關制度規范資源來調整地票交易，并非是對地票交易法律性質的直接揭示，而僅僅是為其法律適用尋求一定程度的保障。從這個層面講，以地役權來界定地票交易的法律屬性，顯然屬于偏向結果的實用主義思維，是在沒有直接準確揭示地票交易法律性質前提下的一種無奈之舉。

另一方面，現有的地役權制度規范資源難以對地票交易所具有的特殊性予以一覽無余的調整和規制。即使將地票交易界定為地役權，按照地役權制度的相關規范來調整和規制，存在的問題是，現行地役權制度的相關規范體系真的能夠適用地票交易這一特殊現象的法律訴求？或者說真的能夠對“地票”交易這一特殊現象進行一覽無余的調整和規制？在筆者看來，就一般層面而言，以地役權屬性來調整地票交易，確實可以為地票交易的登記和轉讓、抵押提供規范支撐。

但鑒于土地的資源屬性特征，即土地并非一項單純的財產，而是一個承載著社會公共利益的資源型財產〔17〕，這使得地票交易與一般的財產權交易顯然存在區別，若以地役權相關的理念和內容來調整，顯然難以對這一交易的特殊性予以有效的規制。譬如，地票交易適應條件為何？如何對其總量控制？以及按照何種程序運行？等等。顯然，對這些特殊問題，現行的地役權制度規范體系無法予以有效地調整和規制。此外，就現行法上的地役權制度設計來看，一方面我國現行法規定得極為簡陋，只僅僅就一些基本內容進行了簡單的規定，體現出有學者所說的“類型法定、內容意定或者說宏觀法定、微觀意定”的特征〔18〕；另一方面，對于域外法中普遍規定的法定地役權，并且廣泛存在于現實生活中，而我國法亦沒作規定。〔19〕因此，鑒于現行法對地役權制度的粗線條規定，即使借助于地役權制度來調整地票交易制度，亦是捉襟見肘，難以奏效，無法實現應有的調整目標。實際上，地役權制度內容的不確定性、包容性、開放性以及純技術的概念外觀，恰好亦暴露出忽視對特殊現象的關注，這亦決定了其適用空間的有限性。

是故，將地票交易法律屬性界定為地役權，以地役權相關制度資源來調整地票交易，并非明智的理性選擇：一方面逃避了對地票權利屬性的直接揭示；另一方面亦無法對地票交易的特殊事項予以事無巨細的調整和規制。換句話說，以地役權制度來調整地票交易，適用范圍存在明顯的有限性，只能為地票交易的法律規制提供有限度的規范保障。

三、價值層面：地票交易之地役權定位遮蔽了土地開發權的生成

由于地役權僅僅是為地票交易提供基本的法制保障，而并非是對其法律性質直接、準確地界定。關涉地票交易的法律性質究竟是什么，并沒有得以明確回答，因而關涉地票交易的法律性質仍然“游離于法律思維之外，而缺乏法律技術的處理”〔20〕，另外，若勉強以地役權來籠統界定地票交易的法律性質，不僅定性出現偏差，而且亦遮蔽了新權利的生成。尤其是在社會轉型期，新型權利不斷生成的背景下〔21〕，這一做法顯然具有負效應。

其一，地票交易宜界定為土地開發權交易。一般而言，地票交易中的“地票”是指“用地指標的票據化”，顧名思義，地票交易即為用地指標的交易〔22〕，但如果將地票交易僅定位于指標交易，亦僅僅屬于對對象事實的簡單揭示，而非回到權利平臺層面來揭示事物的本質屬性。由此，仍然需要對指標交易的法律性質予以揭示。從地票運行的實踐來看，地票權利的受讓人通過土地交易所取得受讓地票后，即意味著有權申請按照城市規劃將等量的耕地轉為建設用地從事農地非農化開發建設的權利。由此，通過地票交易所取得的是一種土地開發權。在筆者看來，基于地票交易的內在屬性和實踐需要，宜將地票交易界定為土地開發權交易。另外，這一界定亦與域外法制實踐甚相吻合，能夠獲得比較法上的支撐。譬如，美國的土地管理實踐中就存在廣泛的土地開發權交易現象，這一現象的存在對保護耕地資源、脆弱的生態資源和歷史古建筑以及具有紀念的文物等發揮了重要的作用。〔23〕

其二，針對土地開發權這項新型土地財產權，在法律性質上，宜界定為一項用益物權，此外，《物權法》和《土地管理法》等法律應及時做出回應。針對土地開發權這項新興權利，雖然我國現行法層面并沒有明確規定，但對土地開發權交易進行系統性規制，有著相似的立法文本可作參考。

具體而言，從現行的文本規范配置來看，對于探礦權、采礦權、取水權、養殖權和捕撈權，我國現行《物權法》對其進行了原則性的規定，即宣示為一項用益物權。而更為具體的詳細規定，如關于權利取得、運行和救濟等，則交由《礦產資源法》《水法》《漁業法》等各部門法來規定。至此，借鑒上述經驗，可以在我國將來的《物權法》修改中，明確土地開發權之用益物權的法定地位，而關涉其交易等更為具體的規范則可交由《土地管理法》修改時規定。專門法調整并不影響《物權法》對土地開發權的原則性規定。簡言之，在參照《物權法》對探礦權、采礦權、取水權以及養殖和捕撈權予以用益物權原則性規定的基礎上，亦原則性地宣示土地開發權為一項用益物權，而《土地管理法》在將來修改時，應對土地開發權交易作詳細的專門性規定。以通過不同部門法的分工協作共同實現土地開發權交易的有效規制。

其三，地票交易之地役權定位掩蔽了土地開發權這項新興權利的生成。作為新興權利的土地開發權，雖然現行的實證法層面并沒有規定，但在土地管理實踐中，卻是普遍存在的。因此，將地票交易界定為地役權法律屬性，不僅不能揭示地票法律性質這一重要的基礎理論難題，反而遮蔽了土地開發權這項新興權利的生成。

具體而言，盡管地役權內容的不確定性、開放性和包容性特征，能夠很好地調整現實生活中對他人不動產利用的多種形式，并且能夠為我們提供設定用益物權的一般模式，對緩解物權法定與現實社會發展之間的沖突和矛盾提供了良好的制度平臺，因為，其功能和價值類似于有學者所言的，能夠體現出“超越政治體制和跨越時空轉換的生命力”〔24〕，“甚至可以在方法論層面上抽象地理解為一種思考工具”。〔25〕但亦同樣存在這樣的弊端，即可能會在一定程度上阻礙新的物權類型的生成。

顯然，這對于我國這樣一個私權文化和私權精神不發達的國家而言，是極為不利的。實際上，權利文化乃是一種最能體現人性和復歸人性的文化，是一種最能反映生命之真的文化，我們甚至可以將它比擬成“童心文化”（而不是“童話文化”），這不同于一種單純的“兒童文化”，它是一種經歷社會與世俗歷練以后的人性的自我舒展與張揚。〔26〕因此，從根本上而言，以權利義務為邏輯主線，詮釋“地票”的法律性質，彰顯其背后所承載的權利，乃是回歸其本質的應然之舉。基于這一理念，將地票交易界定為土地開發權交易，顯然屬于對事物本質屬性的準確表達。

實際上，傳統中國歷來就有“立公滅私”的觀念，改革開放以來，我國法制建設的一個基本內容是限制公權，保護私權。〔27〕圍繞私權的保護，不斷有新的權利生成并得到現行法的系統性保護。當然，現行文本層面已確立的不同類型的權利，并不意味著新的權利類型生成的終結，同樣如此，任何阻礙新的權利生成的現象亦應該引起我們高度重視。就我國土地管理領域而言，長期以來，公權力過于強大，私權利過于弱小，公私之間主從支配和縱向隸屬關系表現得尤為明顯〔28〕，因此，從保護土地財產權人的私權利出發，將土地開發權確定為一項獨立的權利，并對其予以系統性的調整和規制，乃是我國土地管理制度市場化改革，保護土地財產權人利益的內在訴求。

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（責任編輯：何進平）