中國著作權刑法立法完善的幾點思考

王吉春

[摘 要]著作權的刑法保護是我國刑法分則當中的重要組成部分。在著作權刑法保護方面的立法意旨、入罪的數額、入罪的行為方式、主觀方面、刑罰設置問題、刑罰轉換問題、鄰接權的問題以及行政權與司法權的銜接問題等方面，中國內地與香港都存在著差異。所以，通過與香港著作權刑法保護的比較，可以完善我國著作權刑法保護的不足，從而為我國著作權的良好有序發展提供法治保障。

[關鍵詞]著作權；刑法；香港；鏡鑒；完善建議

[中圖分類號]D923.41 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2016）03-0095-05

一、侵犯著作權犯罪的立法意旨

從立法過程來看，香港著作權保護制度的建立要早于中國內地。由于香港在回歸前的特殊地位和法制傳統，使得香港的著作權制度基本上與英國保持著高度的一致和先進的水平。這是香港在歷史上形成的優勢，也是其無法選擇的現實。在中國內地對知識產權保護尚無明確認識的時候，英國及其他發達國家已經建立了完善的、保護自身優勢的著作權制度，并逐漸地通過知識、文化輸出，爭奪國際市場，獲取新的價值。作為英國殖民地的香港，別無選擇地適用這一制度，并且利用這一制度影響著亞洲文化市場。而根據自身現實制定的、保護自身利益的知識產權制度，一經產生就為香港的文化輸出保駕護航，香港的電影就是很好的例證；良好的文化發展又為著作權制度的完善和擴充提供了條件和動力。

反觀中國內地，制定相關著作權制度的原因，一方面是由于侵犯著作權的活動嚴重影響了國內經濟秩序，另一方面是隨著改革開放、引進外資而來的外國知識產品進入中國，對知識產權保護提出了要求[1]。可以說，中國內地是在客觀上未形成制定著作權制度的社會條件的情況下，過早地引入了該制度。脫離了中國當時國情的制度，很難在短時間內形成法制秩序和法治環境。而在人們認識層面里形成知識產權保護意識的過程則更為長久。可以說，整個中國的立法基礎和社會發展，與發達國家的實踐相比，存在距離。而學界生搬硬套的照搬照抄，加重了理論與現實的脫節。從而，造成了立法意旨與現實實踐的矛盾和沖突。亦步亦趨，矛盾重重。

有學者提出的解決辦法和應對方式，筆者認為有一定道理，但是在刑法層面還是應留下適當的空間。畢竟，著作權在本質上屬于民事法律關系范疇，通過有效的司法途徑，是完全能夠滿足對于該權利的保障的。但民事主體能夠通過司法程序保障自己的權利卻放棄時，沒有社會利益受損，國家動用刑法的必要性就未必那樣理直氣壯。微軟在中國的擴充就是默許中國用戶大量使用盜版微軟而完成的市場壟斷。客觀地講，著作權作為知識產權的重要組成部分，已成為新的國際貿易的內容，同時也是打開國際貿易渠道、打擊競爭對手的利器，從而形成壟斷，在更高水平上占領市場。微軟占領中國市場之后，成功擠掉蘋果，從而霸占計算機操作領域。而微軟利用其技術優勢，不顧“窮盡所在地一切司法手段”這一規則，直接懲罰消費者的行為表明，著作權制度本身存在著致命缺陷和雙刃博弈。對于這樣一種制度，利用刑法進行嚴格保障的必要性值得探討。回想20世紀80年代的韓國、20世紀90年代的臺灣地區，我們現實的立法和執行或許有些嚴厲了。公共利益、百姓利益和特殊團體利益，為誰代言，如何選擇，是刑法應當給出的答案。

二、侵犯著作權犯罪的客觀方面存在的差異

侵犯著作權犯罪的門檻問題，是侵犯著作權犯罪的重要問題之一。這個門檻的高低直接決定著刑法在著作權保護領域的適用范圍，自然也體現了一國刑法對知識產權的保護力度。從目前的現實立法來看，中國內地刑法關于侵犯著作權的入罪門檻要高于香港的立法。

（一）入罪數額

中國內地刑法規定，侵犯他人著作權，違法所得在三萬元以上或者非法經營數額在五萬元以上的，以及復制產品數量合計在一千張（份）以上的，構成侵犯著作權罪。而香港的相關保護條例當中，沒有對數額的規定，也就是說只要實施了相關條例禁止的行為，無論數量是多少，均可構成犯罪[2]。

（二）入罪的行為方式

根據中國內地刑法條文對侵犯著作權的規定，只有未經許可復制、出版、發行他人的作品以及制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為，才可能構成侵犯著作權罪。然而，現實生活中，侵犯著作權的方式很多，除了刑法規定的這些行為之外侵犯著作權的行為就意味著缺失刑法的有效保護。現實的立法做出的這種規定，是立法者有意為之，還是由于歷史的局限而未能預見已不重要，現實社會的發展需要我們做出相應的立法調整。觀之香港法例，在《防止盜用版權條例》中規定，任何人向任何其他人披露他依據本條例取得的任何資料，即屬犯罪。在《版權條例》中規定，制作、輸入、輸出、出售、出租、要約出售、要約出租、管有、分發、陳列等行為，都可能構成侵犯著作權犯罪[2]。可見，香港的著作權保護條例，已經基本囊括了所有的侵犯著作權的行為方式，打擊此類犯罪的可能性和效率必然較高。

在香港的相關條例中規定，不僅直接制作、復制他人作品可以構成侵犯著作權犯罪，而且，輸入、輸出、出售、出租、要約出售、要約出租、管有、分發、陳列違法復制品也可以構成侵犯著作權罪。在這一方面，中國內地刑法的規定則較為保守，僅限于對直接復制、出版等行為的規制，而對于其后的違法使用、持有等行為則不予過問，這種立法的局限性不利于發揮刑法保護著作權的作用。

筆者認為，中國內地刑法中侵犯著作權犯罪的犯罪門檻過高，應當予以修正。首先，取消數額方面的規定，畢竟盜版數量的多少不能改變行為的性質。其次，增加此罪禁止的行為方式。避免伴隨著社會的發展而不斷增添行為方式的內容，從而保障刑法的嚴肅性、穩定性和預見性。再次，刑法不僅應當對直接的復制、制作作品進行規制，也要將利用違法作品的行為進行禁止，從而從供求兩方面對侵犯著作權的行為進行控制和打擊，只有這樣才能收到良好的效果。值得注意的是，依此建議，動用刑法打擊侵犯著作權犯罪的可能性大大增加，但是筆者認為，對于侵犯著作權的行為不宜輕易動用刑法，應當做出限定，為行政法的有效發揮提供空間。所以，在刑法當中應當將多次違反行政法規的條件規定為適用刑法的前提。至于有學者建議將侵犯社會公眾權利作為適用刑法的前提條件，筆者認為值得對“公眾”和“權利”的含義再進行研究。

三、侵犯著作權犯罪的主觀方面

中國內地刑法將以營利為目的作為侵犯著作權的主觀要素。這種規定在制定刑法時，符合當時的社會生活現實，在刑法適用時能夠滿足當時的社會要求。伴隨著社會的發展，無論是知識產品的傳播方式還是制作技術都越來越簡便、易操作。同時，社會價值和利益追求的多元化使得實際生活中出現的侵犯著作權的行為跳出了“以營利為目的”的低級階段，出現了以獲得經濟利益以外的利益追求，而導致非理性的侵犯著作權的行為。對于此類行為，中國內地刑法的捉襟見肘表現得一覽無余。

觀之香港的相關法例，無論是否具有“以營利為目的”的主觀因素，均可定罪。故有的學者認為，中國內地刑法應當借鑒香港刑法的規定，取消以營利為目的的目的性規定，從而更大程度地發揮刑法保護著作權的作用[3]。對于此種觀點，筆者認為值得探討。

中國內地刑法規定“以營利為目的”這一主觀要素，確實不利于我國現實社會保護著作權和打擊此類侵權犯罪。現實生活中，為了獲得間接的營利收入，從而傳播、復制他人作品的行為大量出現。由于行為人的直接侵權行為不以營利為目的，現行刑法對這類行為確實表現得無可奈何。“以營利為目的”的限制性規定的確不合時宜。但是，建議直接去掉這一主觀方面要素又存在問題。試舉一例，一人路過某街區，偶然記錄下路旁表演者的原創表演，甚是欣賞，于是在未授權的情況下大量復制并為擴大此人的影響免費進行發放。如果現實中出現這種熱心人，那么刑法是否對其進行處罰？筆者認為，進行處罰未免不近人情。所以認為直接去掉“以營利為目的”的觀點不妥。試想，這樣的刑法通過后，網絡上再不會有免費的電影，而到電影院給大公司增添票房的人未必會增多。

然而，營利已不是我國公民實施著作權侵權行為的唯一目的。單純的增加點擊率、獲得認可、滿足跟帖數量的虛榮也會使部分侵犯著作權的行為發生。目前，網絡上的博客、播客以及單純的視頻都大量出現了此類行為。如果不進行規制，著作權人的利益將受到危害，國家相關制度將受到破壞。所以，應當保留本罪對目的性的規定，但不僅限于“營利”，而是應當擴大到以追求利益為目的。這種利益，不僅包括現實的物質贏利，也應當包括虛擬的贏利和精神滿足。這樣的規定，既有利于擴大刑法對著作權的保護范圍，也不會濫殺無辜。

至于司法實踐中涉及的公訴機關的舉證難度問題，筆者認為，這不應當成為取消本罪特定目的的理由。畢竟與其他知識產權犯罪不同，其他兩類知識產品是幾乎絕對限制行為人進行復制、生產的，刑法禁止的力度近似于香港刑法當中的嚴格責任。而著作權則相對寬容，它允許為公共利益而復制、使用。由于此不同點，立法者考慮到社會發展的需要，對侵犯著作權的犯罪構成規定較為嚴格。這種嚴格限制也是為了避免公訴機關將本不構成本罪的行為也認定是為犯罪而設置的主觀方面要素。所以不能為了公訴機關辦案簡易而忽略某一制度的根本價值追求。

四、侵犯著作權犯罪的刑罰設置

香港關于著作權的條例和中國內地刑法都對侵犯著作權做出了刑罰規定，并且主要是自由刑和罰金刑。香港的自由刑刑期比之中國內地刑法規定要短，但是，香港的罰金刑的數額規定要高于中國內地刑法的規定。這是值得借鑒的。

筆者認為，著作權保護本不屬于傳統刑法的范疇，之所以現代社會運用刑法來保護著作權，更多的是希望利用刑罰這種嚴厲的規制手段來震懾此類犯罪，看重的是刑罰這種措施。這不但體現了刑法的存在價值，也表明了現實矛盾的尖銳。

從侵犯著作權的行為本質看，行為人追求的大多是價值利益，著作權人的損失更多體現為經濟利益。香港法例的規定，恰恰通過對侵害人處以大量的罰金從而迫使行為人在經濟上遭受損失，喪失繼續實施此類犯罪的能力和膽量。大量的罰金與短期的自由刑的結合足以讓刑法發揮足夠的打擊犯罪和震懾犯罪的作用了。這種價值選擇與香港的社會現實相符。反觀中國內地，大量運用自由刑而罰金刑僅作為附加刑適用。在中國內地，行為人有時為了滿足經濟上的欲望，往往可以承受若干年的“牢獄之災”，而通過犯罪所獲得的不法收益則留在行為人出獄之后“享用”。這種刑罰，不僅對行為人沒有震懾作用，對被害人除了精神安慰之外沒有任何好處，對于整個社會，其積極意義也極為有限。所以，在刑罰設置上，對于此類以經濟價值為主要追求的犯罪，應當將罰金刑或者財產刑作為適用的主要刑罰方式，同時，依法判處自由刑，從而在經濟上使行為人無能力也無膽量再實施此類犯罪，同時，短期自由刑對于行為人進行相關的教育和改造也是必不可少的。使行為人感到得不償失，或許更能利用刑罰這種方式打到行為人真正的痛處。

五、侵犯著作權犯罪的刑罰轉換

在中國內地現行刑罰方式中，分別規定了主刑和附加刑[3]。面對侵犯著作權犯罪的罰金判決無法執行的局面，筆者建議，引入刑罰易科制度。

當今時代是全球化的時代，全球化對國內司法的要求是多方面的，如對我國司法制度的統一性和權威性、獨立性和中立性、審判方式和審判程序，司法人員和司法隊伍的素質都帶來了挑戰和影響[4]。在司法實踐中，當犯罪行為人被判處自由刑和罰金刑之后，自由刑的執行不存在問題，而罰金刑的執行則困難重重，致使大量判決得不到執行，法院的判決僅僅是一紙空文，從而嚴重影響了法院判決的效力和嚴肅性。與之相對，法院對行為人判決了較長的自由刑，而罰金則較為有限，行為人交付了有限的罰金之后，仍要面對長期的自由刑，這種長期的自由刑對于行為人的改造意義有限，而被害人所遭受的損失卻很難得到彌補。無論是對行為人、被告人還是整個社會來說，其積極意義有限。然而，引入刑罰易科制度就能夠很好地解決此類問題。首先，將罰金轉化為自由刑，能夠切實懲罰那些侵犯著作權的行為人，表明刑法的嚴厲性和嚴肅性，向社會宣告無法交付罰金并不能逃脫或者實際減輕處罰；其次，自由刑轉化為罰金刑，使得罰金刑成為此類犯罪刑罰的主要刑罰手段。行為人可以通過支付罰金的方式折抵自由刑的刑期，可以在經濟上使行為人蒙受損失，發揮刑罰應有的作用，同時又避免長期自由刑給行為人帶來的消極影響，使得行為人能夠更順利地回歸社會。最后，增設被害人補償機制。通過對行為人適用罰金刑，適當補償被害人的經濟損失，這是著作權設立的出發點，也是通過刑法這種方式對著作權進行保護的目的所指。如果一件精神產品生產出來，最終沒有人能夠從這件產品上受益，反而有人因為這件產品遭受損失、承受刑罰，讓社會承擔不必要的負擔，那么這種制度設計就是失敗的。畢竟，經濟的冒險和犯罪，對被害人來說，用經濟的手段來補償更符合被害人的利益需求。

六、侵犯著作權犯罪的鄰接權

著作權是此項權利制度的核心權利，除此之外還存在著大量與著作權相關的鄰接權問題。對此問題，由于筆者資料有限，未能找到香港的法例規定。而對此規定，中國內地刑法規定的也不明確。

在現實社會生活中，網絡作為傳播媒介基本可以涵蓋和容納任何的著作權載體。無論是音像制品還是視頻電影，網絡為信息的傳遞提供了條件，也是著作權的鄰接權最易受侵犯的空間。網上大量出現的東北二人轉演員小沈陽的視頻以及更早的、展現相聲演員郭德綱的視頻，在幾大視頻網站上出現。這種視頻不僅直接侵害了相關演員的著作權，也侵害了作品的著作權以及演員的表演權。眾所周知，一段優秀的戲劇或者曲藝作品，要經過創作者長期的學習、研究、排練。同時，作為演員的表演也是經過不斷的積累、總結，才最終形成一件成熟的作品。而表演過程，是作品與演員結合的產品，只有在特定的演出場合才能達到特定的效果。當一段曲藝或者說口被上傳到網絡之后，脫離了具體的表演環境，受眾由特定主體擴大到不特定的主體，當受眾熟習了這些作品之后，表演者的預期收益以及創作熱情將會受到影響。同時，對作品的不斷反復無創新的模仿、復制，最終造成無新意的重復，致使創作的萎靡以及低級作品泛濫。所以，刑法應當在著作權鄰接權方面發揮更大的作用。因為，鄰接權的內涵和權利內容范圍更廣，涉及主體更多，影響更大，一旦造成損害，對權利者的實際影響也更大。刑法對著作權及其鄰接權的保護，也能在更高程度上完善刑法對著作權保護體系的建立，從而更好地發揮刑法的社會預防功能和預見作用。

七、侵犯著作權犯罪的行政權與司法權

香港著作權刑法保護取得的成就是與其高度重視執法和司法活動密不可分的[5]。香港特別行政區對著作權的行政管理權主要由版權屬行使。政出一處、權責明確的確是香港著作權管理的優點。這是由香港的特殊歷史和制度設計所決定的。然而，香港在行政方面的優點卻不宜中國內地效仿。畢竟，治理一個特別行政區與治理一個國家是存在著很大的差別的。所以，對于處理行政權與司法權的關系問題，中國內地應該根據自己的歷史條件和實際情況來制定行之有效的方案。

誠然，中國內地有權管理與著作權有關事務的行政機關較多[1]。這些機構都從不同方向、運用不同機制對著作權進行管理。這種交織復雜的管理網絡，必然會出現兩種局面：一種是對某一權利的管理和保護的責任由多個部門承擔，多個部門爭奪資源，拓展其權力空間；另一種局面就是相互推諉，導致本來簡單的問題無人負責，權利人的利益得不到保障。這種局面長期存在，勢必遇到權利人的不滿和相關政府的非難，刑罰權的擴張也就不難理解了。

著作權從訴訟程序上來講，仍然是民事案件。這種權利的保護方式和程序，最主要和最基本的方式是通過權利人自己主張尋求司法保護。但權利人對自己權利的漠不關心不應該成為行政權力、司法權力介入的理由，除非這種漠視危害了社會公共利益。然而，現實生活中，真正危害社會公共利益的侵犯著作權的行為并不多見。

行政權力是除民事方式之外的另外一種保障方式。這種方式，要么是對于某種法律秩序的建立所需，要么就是一種態度的展示，更多彰顯的是一國政府的態度。筆者認為，能夠通過有效的司法途徑解決的問題，不宜多用行政權力。發達國家在中國打擊侵犯著作權的態度上，鼓勵或者要求采用更多的行政措施，這與這些國家在其他問題上的態度有很大差別。標準不一自不必說，但國家作為利益集團代言人的形象也就更為明顯了。畢竟，行政方式有其自身的特點和優勢，實施起來見效更快，成果和數量更明顯。即便會出現交叉管理或者管理真空的情況，但是就中國內地來說，強大且縝密的行政權力和行政體系，對于打擊侵犯著作權行為仍應發揮主力作用。

從書本上的法（written law）推進到生活中的法（living law），我國頒行的知識產權刑事法律制度顯然是不容易實現其保障功能的[6]。而刑法，畢竟是社會權利的最后保障，但其嚴厲性又往往會造成更大的社會損失和消極影響。所以，能夠通過其他途徑解決的問題，盡可能不考慮刑法方式。同時，司法的低效率、受干擾性、腐敗都決定了通過司法途徑，利用刑法來處理侵犯著作權的行為并不是明智的選擇，因為刑法立法的宣示意義大于實際的操作價值。

八、小結

著作權制度一經產生就存在著各種理論問題和矛盾。這種制度既是人們對于知識改變命運的期望，也是資源獨占的這種利益訴求的法律體現。伴隨著社會的發展，以著作權為代表的知識產權制度引致的并不是一片贊揚之聲，更多的是利益的博弈和妥協之后的一聲嘆息，弱肉強食的規則在這項新生的法律文明之中隱約顯現，刑法的介入或許是無奈之舉，也許是刑法沙文主義的必然。然而，既然刑法已經介入，就應當選擇符合此項制度最本質的規律，不能故步自封、無動于衷；但更要防止殺雞取卵、揠苗助長。只有制訂和完善真正符合社會發展規律、符合現實國情、滿足人民需求、推動國家進步的著作權刑法保障制度才是真正的發展方向。

[參考文獻]

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[責任編輯 王艷芳]