要否限制“職業(yè)打假人”

劉飛　馮悅　聶日明

新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》懲戒的是商家欺詐，是欺詐就應(yīng)該受到懲罰，所以，對(duì)通過界定“打假動(dòng)機(jī)”來(lái)限制“職業(yè)打假”，行政部門應(yīng)該慎之又慎。

工商總局近日發(fā)布《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（征求意見稿）》，《條例》共有70條規(guī)定，當(dāng)中第二條的內(nèi)容，引起了較多關(guān)注和討論。當(dāng)中提到“金融消費(fèi)者以外的自然人、法人和其他組織以營(yíng)利為目的而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”。這項(xiàng)有關(guān)“適用對(duì)象”的界定，也被認(rèn)為是所謂的“職業(yè)打假人”將不再受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）保護(hù)。

通常，“疑假買假或知假買假，而后進(jìn)行索賠，獲得賠償”這樣的行為被算作是“職業(yè)打假”。多數(shù)情況，“職業(yè)打假人”還可能是經(jīng)常性地這樣做。而圍繞“職業(yè)打假”的爭(zhēng)論也一直存在。那么，相關(guān)行為是否應(yīng)受法律保護(hù)？對(duì)于“職業(yè)打假”行為，有人說(shuō)，這些人知假買假，還要索賠，是敲詐勒索：“明知假貨，到商家要求賠償，如果每一項(xiàng)都由公民執(zhí)行，這社會(huì)不就亂套了嗎？”也有人表示，“目的不純，這就不是對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)任”。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

1. “職業(yè)打假”算不算消費(fèi)者

職業(yè)打假人始于1994年頒布的《消法》，法律首次規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，即“退一賠一”。這條規(guī)定催生了一批職業(yè)打假人，其中最知名的就是王海。

對(duì)此，王海認(rèn)為，不應(yīng)把敲詐等違法行為和“疑假買假”的“職業(yè)打假”混淆：據(jù)說(shuō)是有一些人采取調(diào)包的方式，去詐騙經(jīng)營(yíng)者，或者說(shuō)是以其他的方式對(duì)商家進(jìn)行敲詐。這個(gè)和打假是沒有任何關(guān)系的。那么如果真正的“職業(yè)打假”、民間打假，你即便索取巨額賠償也不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗悄愕拿袷聶?quán)利。

針對(duì)此次征求意見稿中第二條的規(guī)定，王海認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定很讓人吃驚，因?yàn)橹灰皇怯糜谏a(chǎn)經(jīng)營(yíng)，都是消費(fèi)者。以營(yíng)利為目的指的是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的收入，知假買假也好，或者民間打假也好，索賠索取的是懲罰性賠償，不是屬于經(jīng)營(yíng)收入，也不是指以營(yíng)利為目的的所謂的這個(gè)“利”，它的性質(zhì)是一個(gè)民事賠償。

王海表示，已經(jīng)通過網(wǎng)絡(luò)提交了相關(guān)意見：“我們已經(jīng)申請(qǐng)政府積極公開，我們要求公開判斷的標(biāo)準(zhǔn)，怎么判斷它是不是以營(yíng)利為目的，也提交了建議：讓生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者也應(yīng)該可以直接索取懲罰性賠償，加入到打假的隊(duì)伍來(lái)，更有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。”

2. “職業(yè)打假”是否以營(yíng)利為目的

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“職業(yè)打假人”是市場(chǎng)的民間維護(hù)力量，這種行為是合法的，甚至是應(yīng)該鼓勵(lì)的，原因就是我們希望假貨越來(lái)越少。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，他們認(rèn)真地研究消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的法律法規(guī)，要像啄木鳥一樣到商家、到超市、到商店里去發(fā)現(xiàn)這些存在問題的商品。

在談到“職業(yè)打假”時(shí)，南京一名法官曾用了一個(gè)詞，叫“愛恨兩難”：行政執(zhí)法力量可能有不足，但是“職業(yè)打假”存在一個(gè)問題，他的價(jià)值取向已經(jīng)不完全是提高產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量了，往往關(guān)注的是多獲得賠償相關(guān)的事情。

3. “職業(yè)打假”算不算敲詐

對(duì)此，最高人民法院民事審判第一庭庭長(zhǎng)張勇健，曾在2014年就《最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》答記者問時(shí)明確表示：“知假買假”這樣的行為不影響行為人主張消費(fèi)者權(quán)益。但是，所謂“職業(yè)打假人”，甚至形成的一些公司、集團(tuán)，在這個(gè)問題上司法解釋沒有作出明確規(guī)定，仍然還是在一種探索的過程中。

而就此次征求意見稿的第二條內(nèi)容，中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍認(rèn)為，如該條內(nèi)容通過，正是明確了“職業(yè)打假人”不在《消法》保護(hù)范疇。朱巍表示，以營(yíng)利為目的則算是“職業(yè)打假人”，“職業(yè)打假人”應(yīng)該不是《消法》保護(hù)的范疇。朱巍認(rèn)為這個(gè)并不是說(shuō)“職業(yè)打假人”的舉報(bào)不對(duì)，而是他這個(gè)舉報(bào)，對(duì)商家的處罰更多應(yīng)該由行政管理部門做出，而不能作為“職業(yè)打假人”的一個(gè)營(yíng)利渠道，這就扭曲了《消法》的立法初衷。

懲戒的是欺詐，慎談“打假動(dòng)機(jī)”

“職業(yè)打假人”在購(gòu)假（或商家有其他欺詐行為）以后，通過與商家協(xié)商，獲得賠償、私了解決，或者去工商局舉報(bào)以及到法院起訴。據(jù)媒體報(bào)道，經(jīng)法院受理的“以欺詐為由要求經(jīng)營(yíng)者雙倍賠償?shù)陌讣敝械亩鄶?shù)都是“職業(yè)打假人”發(fā)起的。雖然“職業(yè)打假”有一些收益，但遠(yuǎn)不到畸形發(fā)展的程度，比如王海打假二十年，如今“年?duì)I業(yè)額”只不過是百萬(wàn)元級(jí)別，的確算不上事業(yè)發(fā)達(dá)。

2013年修訂的《消法》第二條規(guī)定，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。有人認(rèn)為，“職業(yè)打假人”購(gòu)買商品并不是為其生活消費(fèi)的需要，起訴、舉報(bào)商家為的是獲得賠償，而不是提高產(chǎn)品質(zhì)量。有學(xué)者就此認(rèn)為“‘職業(yè)打假人不應(yīng)是《消法》保護(hù)的范疇”。更有人指出，“知假買假，還要索賠，是敲詐勒索”。

然而，“動(dòng)機(jī)”是難以辨識(shí)的。一個(gè)人購(gòu)買商品、接受服務(wù)很難判斷其是否為生活消費(fèi)需要，例如有人只是為了滿足購(gòu)物欲，買了衣服但從來(lái)沒有穿過，能否就說(shuō)這個(gè)人不是消費(fèi)者？即使是“職業(yè)打假”的動(dòng)機(jī)，“職業(yè)打假人”因?yàn)樯唐啡毕荻艿饺松韨Γ?jīng)營(yíng)者就是否可以免責(zé)？消費(fèi)者的判定只能從行為出發(fā)而不是動(dòng)機(jī)，交易完成后，經(jīng)營(yíng)者就應(yīng)該為其銷售的商品承擔(dān)責(zé)任。

所謂的“營(yíng)利”指的是懲罰性賠償，其根源是經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為在先，是對(duì)經(jīng)營(yíng)者欺詐行為的懲罰，這種懲罰不應(yīng)因購(gòu)買商品的人的身份而區(qū)別對(duì)待。

我們更要看到“職業(yè)打假”的積極影響。一般來(lái)說(shuō)，經(jīng)營(yíng)者的違法欺詐行為影響的消費(fèi)者眾多，但每個(gè)人受到的損害又不是很大。相對(duì)損害而言，消費(fèi)者要舉報(bào)、起訴商家的成本很高。所以消費(fèi)者大多放棄維權(quán)，“職業(yè)打假人”沒有普通消費(fèi)者的這些劣勢(shì)，打假而獲得的懲罰性賠償客觀上會(huì)激勵(lì)商家減少欺詐行為，這是好事情。

而面對(duì)眾多的企業(yè)，限于人手，政府監(jiān)管總是力不從心。因此，應(yīng)該允許并鼓勵(lì)“職業(yè)打假”行為，多一個(gè)保護(hù)消費(fèi)者的力量。

美國(guó)等地的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)還要更勝一籌。在經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為影響了多個(gè)人時(shí)，法律允許一個(gè)或數(shù)個(gè)受害者代表所有人提起訴訟，只要贏了訴訟，利益就歸大家所有，很多律師采用風(fēng)險(xiǎn)代理的形式免費(fèi)為消費(fèi)者打集體訴訟官司，贏了官司后分得部分和解費(fèi)。集體訴訟制度使得本身收益很小的權(quán)利主張，就可以通過集聚的形式來(lái)有效爭(zhēng)取，也避免了傳統(tǒng)訴訟體制中律師只愿意為大公司服務(wù)的弊端，成為個(gè)體對(duì)抗大公司的有力工具，客觀上也減輕了政府監(jiān)管的壓力，中國(guó)可以適當(dāng)借鑒。

總之，新《消法》懲戒的是商家欺詐，是欺詐就應(yīng)該受到懲罰，所以，對(duì)通過界定“打假動(dòng)機(jī)”來(lái)限制“職業(yè)打假”，行政部門應(yīng)該慎之又慎。相反，最高法已經(jīng)在《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中明確表態(tài)“知假買假”行為不影響維權(quán)，這種解綁更利于民間維權(quán)。