先行調解主體研究

李光祿，姚慧雅

（山東科技大學文法學院，山東　青島　266590）

先行調解主體研究

李光祿，姚慧雅

（山東科技大學文法學院，山東青島266590）

我國2012年最新修訂的《民事訴訟法》第122條明確規定了先行調解制度，即當事人起訴到法院的糾紛可在其自愿的前提下先行調解。通過分析現行立法規定，可知先行調解是一種法院立案之前的訴訟外調解制度。先行調解在理念上有其存在的必然性，在立法與實踐上，卻缺乏相應的合理性與正當性。究其原因，法院作為先行調解主體，在立法方面，在費用、工作量、效果、效力、保密性與必要性等方面均欠缺合理性。先行調解主體不應當包括法院。法院可以將先行調解委派給法院外的調解機構或者交由法院內的調解窗口主持進行，如此才能更好地實現調審分離與訴調對接。

先行調解；先行調解主體；調審分離；訴調對接

一、先行調解制度應然性分析

2012年《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第122條規定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外?！贬槍ο刃姓{解制度，《民訴法》僅用第122條予以規范，體現了立法者“宜粗不宜細”的立法準則。在法案起草過程中，先行調解就相當具有爭議性，對于該制度僅僅用一條定義式的條文規定，似乎遠遠不夠。此外，由于法律和相關司法解釋未做出細致性的規定和解釋，先行調解的啟動、主體、期限、調解協議效力及與訴訟對接等方面在立法上都處于空白狀態。這給予各地法院相當大的操作空間，也使司法實踐中存在混亂，未能發揮出先行調解應有的作用和功能。［1］而其在理念上與實務中存在混亂的主要爭議點是主體問題，即由誰來調解沒有確定性規定，致使先行調解入法的價值未能實現。若上述問題使得突破法條的例外規定在實踐中成為常態，那么先行調解正式入法的意義就大打折扣了。這也是筆者對先行調解的主體進行深入研究的原因。

（一）先行調解的內涵

根據先行調解具體適用時間，法學界對先行調解有幾種不同的解讀。立法機關認為：“先行調解的適用范圍，主要指向法院立案前或者立案后不久的調解”，“案件受理之后尚未開庭審理前，人民法院仍然可以進行調解”；［2］87最高人民法院的部分法官認為：“對于先行調解的適用時間并未有所限制，只要是當事人起訴到人民法院即可，至于是收到當事人起訴狀或者口頭起訴后、尚未立案之前，還是人民法院依法立案受理后、移送業務庭審理之前，抑或是開庭審理前或者開庭審理后均在所不問”；［3］365還有學者認為，先行調解是指原告起訴后至法院受理前或者說立案前的調解［4］。

對于先行調解界定，筆者認為第三種觀點，即先行調解是立案前的調解最能體現《民訴法》第122條的立法本意。理由如下：

首先，從我國《民訴法》體系角度。先行調解在《民訴法》條文的位置是“審判程序編第十二章第一審普通程序的起訴和受理”一節里，本節共6個條文，其中前三條是關于起訴的實質要件、形式要件及起訴狀的內容，第123條和124條是法院審查是否受理及對特殊情形的處理。從122條所處位置看，立案規定在第123條，故先行調解屬于立案前的調解。

其次，從調解制度立法體系角度?！睹裨V法》規定了第122條先行調解、第133條審前調解和第142條判前調解。根據第122條所處法條條文位置，遵循我國《民訴法》及相關司法解釋規定，結合《民訴法》基本原則，以法院立案受理為中心點，把法院調解分成立案前調解和立案后的調解，以開庭審理為分界點，把立案后的調解分為庭前調解和庭中調解。第133條第2款①《民訴法》第133條：“開庭前可以調解的，采用調解方式及時解決糾紛?！迸c第122條位于同編同章不同節，即第二節（審理前的準備）的最后一條，由此可知，第133條第2款是關于庭前調解的規定，第142條②《民訴法》第142條：“法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決?！笔桥袥Q前還可以進行調解的情形。不言而喻，第122條先行調解、第133條審前調解和第142條判前調解屬于并列關系，共同體現新民訴法對于延伸適用調解的要求。

再次，從立法措辭角度。“當事人起訴到人民法院的民事糾紛”，法條用“民事糾紛”而非“民事案件”一詞，眾所周知，立案是指法院對原告的起訴進行審查后，認為符合起訴條件的，在7日內立案并通知當事人的行為。立案之后，純粹的民事糾紛就被法律“介入”，日常糾紛便成為法律上的案件。由此亦可知，先行調解屬于立案前的調解。

（二）先行調解制度入法的價值

先行調解制度正式入法旨在通過構建獨立的訴前調解程序，將糾紛在進入訴訟系屬前通過調解方式解決，以期實現調審分離和訴調對接，減輕法院訴累，節約司法資源以及便利當事人。

1.減輕法院訴累，節約司法資源

先行調解能夠緩解法院審判壓力。隨著時代的發展，各類糾紛逐漸增多，法院受理的案件也呈現大幅度增長的趨勢。［5］2根據2016年《最高人民法院工作報告》，2015年各級法院審結一審民事案件622.8萬件，2014年各級法院審結一審民事案件522.8萬件，同比上升19.12%。據中國法院網2016年2月29日新聞，2月26日北京市昌平區人民法院回龍觀法庭法官馬彩云，在其住所樓下遭到兩名歹徒槍擊，經搶救無效死亡。兩名歹徒逃跑后自殺身亡，其中一名歹徒是馬法官審理的一起案件的當事人。自2007年至今，馬彩云共審結各類民事案件近3000件，年均結案近400件。［6］一個基層法院法官每年結案近400件，相當于每天至少一件，而一個案件到承辦法官手上，她的工作包括：證據交換、開庭質證、認證、書寫審理報告等，而且對證據的質證認證需要法官花費大量的時間和精力，作出的判決還要充分地說理，以理服人，讓當事人接到判決書后息訴服判、定紛止爭，法官的壓力之大可想而知。基于此，糾紛想要得到合理解決，只有法院審判單一方式顯然不能滿足。先行調解的功能是將起訴到法院的糾紛攔截在進入訴訟系屬前，若成功調解，即能實現案件分流，減少真正進入訴訟程序的案件數量，從而減輕法院工作量及審判壓力，使司法資源得到有效利用，同時也降低當事人的訴訟成本。［5］2

2.實現調審分離

調解是我國以“和為貴”文化傳統的體現，“調判結合”是我國法院長期采用的解決民事糾紛的方式，法院調解幾乎貫穿于民事訴訟全過程。

但是，調解與審判是兩種本質不同的糾紛解決方式。只有將調解與審判分離才符合各自規律，使司法的公正性得到有效保障，才能完善我國民事糾紛解決體系。［7］5一方面，調解以自愿為原則，而判決的特征是強制。在訴訟調解中，若由同一審判組織或者法官對某一案件先調后審，很容易把審判的強制性滲透到調解中，本應以當事人自愿、合意為基礎的調解容易變成由法官主導的強制調解。另一方面，在調審合一的民事訴訟程序中，很多情況下法官能通過不合法的方式，促成當事人違背自愿原則達成調解，“以判壓調”的情況已不同程度出現在各級法院的調解工作中，不利于維護司法的公正性。

鑒于我國長期調審合一的司法實踐，將調解與審判分離對于民事糾紛解決體系無疑是一場重大的革命，是制度的重新構建。［7］5《民訴法》將先行調解入法，建立“訴前調解程序”，將立案前的調解與法院調解分隔開，有利于在貫徹延伸適用調解的司法政策③2010年最高人民法院頒布的《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》。同時，將法院強制性阻隔在調解自主性之外；有利于厘清調解與審判的關系，規制審判權的正當行使；有利于維護司法權威與公正。

3.建立訴調對接

《民訴法》在確立“先行調解”和審前“分流式”調解（《民訴法》第133條）的同時，對司法確認制度給予法典化確立，為“訴調對接”機制進一步發展和完善注入了新活力，［8］先行調解正是“建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制”的關鍵一環。從字面含義、立法目的和司法實踐等幾方面考察，“訴調對接”都應界定為訴訟和調解的雙向度對接。

先行調解的訴調對接作用同樣具有雙向度意義。向度之一表現為訴訟對調解的支持。一方面，訴訟費用對于先行調解具有激勵作用，調解結案案件的受理費比訴訟費用減半交納①《訴訟費用交納辦法》第15條“以調解方式結案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費。”，而人民調解不收取任何費用②《中華人民共和國人民調解法》第4條：“人民調解委員會調解民間糾紛，不收取任何費用?！薄Ａ⒎]有對先行調解收費標準予以規定，如果我們將應繳費用數額按照調解主體不同排序，應為：人民調解≤先行調解〈訴訟調解，如此可促使當事人基于經濟考慮接受并成功達成調解。但是，應當明確，費用措施并不能對所有當事人產生激勵作用。另一方面，當事人可以隨時請求審判權賦予。糾紛能夠隨時由當事人選擇進入訴訟程序而終結調解，以及若糾紛不能通過調解解決，審判程序將快速跟進。向度之二是調解對于訴訟具有分流作用。進入21世紀后，荷蘭法院將法院組織調解的方式轉換成把案件交由專業調解機構解決。［9］我國先行調解制度正是將糾紛解決暫停于審判外，從糾紛解決開始便依靠其他力量解決糾紛，節約司法資源，實現訴訟案件分流。這既能滿足“調解優先”的政策要求，又能保持調解自身的靈活性與自主性。

綜上，先行調解在理論上具有相當程度的合理性，該制度的出現絕非偶然，是我國司法實踐不斷探索的成果，是適應“訴訟爆炸”和“社會和諧”的需要。

二、我國先行調解制度運行現狀

盡管先行調解于2012年才正式入法，但訴前調解③運用體系解釋與文義解釋方法，可得知先行調解存在于立案前，糾紛沒有進入訴訟程序，屬于訴訟外調解，也可稱之為訴前調解，與訴訟調解和執行和解屬于同一層級。在各級法院實踐中已運行十年有余，形成各具特色的訴前調解模式。盡管先行調解已處于立法層面，鑒于沒有統一且具體的實施流程規范，且訴前調解與先行調解時間節點相一致，同屬于立案前的調解、訴訟外調解④“江蘇法院推行的訴前調解是指對于當事人提起訴訟的糾紛案件，在立案前，通過人民調解、行政調解、司法調解等調解方式解決紛爭，化解矛盾糾紛。從該定義看，訴前調解的時間節點與2012年修改后的民事訴訟法第一百二十二條規定的先行調解一致，同屬于立案前調解，因此，訴前調解的操作模式、實踐效果等對于先行調解的推行具有可資借鑒的方面。”參見江蘇省揚州市中級人民法院課題組《訴前調解運行現狀及其對先行調解制度實施的啟示》，《人民司法》2013年19期，第56-63頁。。當前實踐中大部分仍然延續之前的方式和流程操作，對當下先行調解實踐模式調查可知，主要有以下四種。

（一）人民調解工作室調解

該模式是指在法院內部設立人民調解工作室，由立案庭從退休的法官、檢察官或者仲裁員中挑選有調解經驗的人員組建而成。調查得知，實踐中以該模式為主的法院占21.2%。它的操作流程是：當事人將糾紛起訴到法院后，由立案庭征詢是否調解，當事人同意調解的，立案庭將糾紛交由人民調解工作室進行調解。調解成功，按照成功調解的事由結案；調解不成功或者當事人不同意調解的，直接進入訴訟程序。

（二）法院法官調解

該模式是指由法院法官（立案庭或審判庭）自行調解。實踐中以該模式為主的法院占30.3%。它的操作流程是：對于適宜先行調解的案件，立案之前由法官征詢是否調解，當事人同意調解的，由立案庭的法官調解或者按照案件性質移送至相應庭室的法官調解。調解成功，按照成功調解的事由結案；調解不成功或者當事人不同意調解的，進入訴訟程序。

（三）法院調解與人民調解員調解相結合

該模式是指在法院設立人民調解工作室，選任非法官作為調解員的同時，從在職法官中選出部分法官，同非法官調解員共同負責先行調解。實踐中以該模式為主的法院占43.6%。它的操作流程同上文中人民調解工作室先行調解流程，但由于在職法官參與進來的因素，在性質上更傾向于法院法官先行調解的模式。

（四）委托其他組織調解

該模式是指當事人將糾紛起訴到法院后，立案庭征詢是否先行調解的意見，同意調解的，將糾紛委派給訴訟外調解組織（如勞動保障部門、婦聯等）進行調解。在實踐中，以該模式為主的法院較少。調解成功的，當事人可以選擇簽訂調解協議終止糾紛，也可以申請法院確認調解協議效力，或申請法院出具調解書；若調解不成功，將糾紛交回法院走訴訟程序。

通過對上述四種模式的分析，鑒于法院法官調解與法院和人民調解員相結合調解兩種模式都有法院參與這一因素，可歸于同一種——由法院擔任調解主體的先行調解。采用這兩種模式的法院占73.9%，可見法院擔任調解主體在實踐中尤為常見，但是，法院作為訴訟主體，是否可以染指訴訟外調解——先行調解？

三、法院不宜擔任先行調解主體

根據調解主體（即調解者）不同，調解費用、期限、調解協議效力及與訴訟銜接等方面存在根本區別。若先行調解屬于訴訟調解，法院充當調解主體毋庸置疑；但是作為訴訟外調解的先行調解由誰擔任調解主體立法并未規定，如由法院充當調解主體是否具有合理性與正當性存在質疑。法院是否能擔任調解主體，我們可從立法和司法兩方面分析。

（一）基于我國立法規定

《民訴法》已將“先行調解”納入基本法中，該制度具備了最基本的合法性。但是，只具備合法性，不能夠保證“先行調解”當然地具有十足的正當性，從體系解釋角度，該立法規定并不必然具備合理性。［10］30

1.《民訴法》規定

《民訴法》僅第122條給先行調解制度一個定義式規定，2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中，也未對先行調解予以更細致的解釋性規定。與此類似的一些其他國家和地區的法律制度，比如臺灣地區的訴前調解、日本的家事調停制度等，都擁有配套法律規定而具備合理性與正當性。就我國當前情況，先行調解制度規定相較于其他國家和地區過于簡陋。但是，依據《民訴法》中現有規定，根據上文對于第122條先行調解內涵的界定，我們已然可知先行調解為訴前調解，沒有由訴訟主體——法院去干涉訴訟外調解的必要。

2.《關于全面深化人民法院改革的意見》規定

最高人民法院2015年頒布《關于全面深化人民法院改革的意見》第17條將“立案審查制”改為“立案登記制”，先行調解屬于立案之前的調解，在完成立案之前，糾紛沒有進入法院的職權范圍內，不屬于法院管轄。事實上，不論是“立案審查制”還是“立案登記制”，法院和法官都不能實施職權行為，這是由司法的被動性所決定的，是由“無原告即無法院”的訴訟原理決定的，法院與法官不得將觸手伸入先行調解內。

3.《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》規定

2009年最高人民法院《若干意見》中，第14條①第14條：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。當事人不同意調解或者在商定、指定時間內不能達成調解協議的，人民法院應當依法及時立案?！焙偷?5條②第15條：“經雙方當事人同意，或者人民法院認為確有必要的，人民法院可以在立案后將民事案件委托行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織協助進行調解。當事人可以協商選定有關機關或者組織，也可商請人民法院確定?！睂Υ诉M行詳細規定，通過這兩款條文可知，第14條正是先行調解制度的前身。而第15條又規定了訴訟調解的調解主體，與第14條對比，可知立案之前的調解是應當由法院委派給其他組織進行調解。

盡管我國立法對于先行調解的機制安排仍然模糊，存在較大的解釋空間，但根據現有立法，仍可以得知不應由法院作為先行調解的主體。

（二）基于我國司法實踐

1.費用問題

有觀點認為，法院立案之前對糾紛先行調解，具有節省費用的優點，其實并不然。

圖1先行調解與審判程序及訴訟調解的關系圖

該觀點是基于《訴訟費用交納辦法》的規定③《訴訟費用交納辦法》第15條：“以調解方式結案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費?！?，調解費用比訴訟費用減半交納，但是，《人民調解法》規定了人民調解不收取任何費用①《人民調解法》第4條：“人民調解委員會調解民間糾紛，不收取任何費用。”，法院作為調解主體先行調解會收取一定的費用。法院對糾紛先行調解，調解不成功進入訴訟程序必然要交納訴訟費用。即使調解成功，也應當先裁定受理，再制作調解書。而一旦決定受理，根據《訴訟費用交納辦法》需要收取案件受理費。②《訴訟費用交納辦法》第6條：“當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括：1、案件受理費…”受理費的金額是根據訴訟費用標準交納，還是依據調解費用交納，對此法律沒有明文規定。但是可以明確，即使對糾紛先行調解，仍然需要交納至少和法院訴訟在過程中進行調解一樣的費用，因而，法院先行調解在費用上并沒有優勢。

2.法院工作負擔過重

法院是國家審判機關，職責是審判，對于案件采取黑白分明的判決方式解決糾紛是最典型的司法途徑?，F如今在調判結合的大環境下，法院作為調解主體的立案調解、庭前調解、庭審調解和判前調解等訴訟調解貫穿了訴訟全過程（詳見圖1），似乎沒有必要增加一個由法院作為主體的先行調解。

從對案件的了解情況來看，法院進行訴訟調解的前提是其已經對案件立案受理，在訴訟程序的基礎上對案件事實已有相當程度的把握。而先行調解僅僅是針對起訴到法院的民事糾紛作適宜調解的主觀判定，對案件事實的把握不夠充分。這種情況下，法院對案件的掌握過程如下：確定是否先行調解時，需要對糾紛進行形式審查；先行調解過程中，需要對糾紛進行實質審查。若調解成功，法院需要對該糾紛裁定受理，制作調解書；若調解失敗或者當事人拒絕調解，應將糾紛立案，走訴訟程序。為使糾紛得到妥善合理解決，必然不能僅僅依靠“適宜調解”的程度判斷了解事實情況，必須對糾紛有相當于受理案件程度的了解，才有可能達成對糾紛的成功調解。在上述先行調解的過程中，法院對案件事實的把握需要達到相當高的程度，還需要促使當事人雙方斡旋、協商以達成調解協議，再加上后續制作調解書或立案，需要法院付出相當多的精力，給法院帶來過多工作負擔。

另外，法院對于糾紛處理經歷先行調解與訴訟兩個獨立階段時，客觀上容易造成司法資源重復和浪費，使得當事人精力重復耗費以及拖延糾紛解決時間。立案之前把糾紛分流于審判程序外，無論是對法院還是當事人，都具有減輕負擔、提升效率的作用。

3.不利于維護司法權威

司法權威源于法院獨立公正的司法活動，同樣都由法院作為主體一方時，就維護司法權威而言，調解顯然不如審判。

先行調解中，法官的角色由審判者完全轉變為調解者。盡管訴前調解者與訴訟中審判者是完全不同的身份，然而對于當事人和法官主觀感受而言，這種身份的轉變并不是絕對的，法官作為審判者的權威仍然存在于先行調解中。在調審不完全分離的角色轉變中，法官擁有更大的權力，在訴訟中，法官行使權力受限于程序法，在先行調解中非但沒有程序法限制，由于屬于訴訟外調解，可以不完全依據實體法而依照交易習慣解決糾紛。在缺乏監督制約的情況下，法官只能依靠自律合法運用權力。在道德滑坡的現今社會，期待法官道德自律是遠遠靠不住的。法官此時濫用權力的空間比起判決大太多，若想限制法官權力、促進合法調解及維護司法權威，最好的辦法就是把訴訟外調解的權力從法官身上分離出去。

4.調解協議的法律效力

調解目的在于使糾紛能更快更好地解決，先行調解中重要的關卡便屬調解協議效力，法院作為調解主體，在調解協議效力上不具備法律效力優勢。

基于當前司法實踐，若由法院先行調解成功，裁定立案受理，而后制作調解書，具有與判決書一樣的強制執行力。［10］36若將糾紛委派給法院外的人民調解委員會或者法院附設人民調解窗口先行調解，可以根據當事人需要向法院申請確認調解協議的效力：依據《人民調解法》①《人民調解法》第32條第2款：“人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行?！笨梢陨暾埛ㄔ核痉ù_認。司法確認后的調解協議具有與法院出具的調解書一樣的法律效力、一樣的強制執行力。既然具備同樣的法律拘束力，法院作為調解主體在調解協議效力方面就沒有獨特優勢。相反，人民調解的調解協議當事人擁有可以選擇不申請司法確認的權利，更具有自主性。

5.不利于維護調解的保密性

調解具有保密性②所謂調解保密性，是指當事人在調解任何階段所說的，都會被視為秘密，不被偏見地加以對待，并且也不會被當作證據在日后仲裁或者司法程序中加以使用。，在調解過程中，當事人所陳述的任何事實都應該被當作秘密，在之后的訴訟程序中不能拿來使用。［11］37法院先行調解時，糾紛沒有處于訴訟中，若調解失敗，緊接著進入訴訟程序，盡管《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定不得將調解中當事人對事實的認可帶入訴訟程序，但是由法官在糾紛調解失敗后繼續對案件進行審判，很難保證當事人在調解過程中為了調解成功涉及的對案件事實的承認不被法官作為判案的依據。

法官對事實的認定是一個心證的過程，法官作為調解者時當事人妥協的態度和行為，都會以“潤物細無聲”的方式影響法官之后的判決，基于對調解的保密，基于對先行調解當事人勝訴權的保護，最妥善的方式就是排除法官先行調解的可能。

6.在民事糾紛解決體系中不協調

一方面，就案件類型而言。先行調解針對的民事糾紛特點為“適宜調解的”，什么樣的糾紛“適宜調解”，法律沒有規定。在理論界，李浩教授將先行調解的糾紛類型作適合調解、不適合調解和可以調解三種分類。［12］他將我國《民訴法》規定的適用簡易程序的案件③《民訴法》第157條：“基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定。”歸類到適宜先行調解里，法官明明可以通過簡易程序就能解決的案件，若在此之前加個可以先行調解的前置步驟，容易造成司法實踐中的混亂，也給法院增加不必要的工作任務。

另一方面，就時間點而言。根據現有法律體系，立案調解④2007年3月最高人民法院發布的《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中第10條規定：“人民法院應當進一步完善立案階段的調解制度。立案后并經當事人同意后，人民法院可以在立案階段對案件進行調解。”、庭前調解⑤《民訴法》第133條：“開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛?！?、庭審調解⑥《民訴法》第93條：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”和判前調解⑦《民訴法》第142條：“法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決?！必灤┰V訟全過程。所以立案之前的糾紛，可由人民調解委員會或者法院附設人民調解窗口調解。①2009年最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中第14條規定：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。當事人不同意調解或者在商定、指定時間內不能達成調解協議的，人民法院應當依法及時立案?！?/p>

不論基于糾紛類型或是解決糾紛時間，由法院主導的訴訟調解，由人民調解委員會等其他調解組織進行的非訴訟調解，都有仲裁、訴訟等多種解決方式，我國民事領域已經形成了完整合理的民事糾紛解決體系，若將訴訟外調解交由法官完成，反而多此一舉。

四、先行調解主體的重新建構

基于以上分析反思，先行調解主體正當是實現其立法目的和價值的前提。由于法律對先行調解模糊的概念性規定，造成司法實踐中的混亂現狀。因此，有必要對先行調解主體重新建構。

（一）應將法院明確排除在先行調解主體外

1.真正實現調審分離

調審合一的主要缺點是法官的審判者與調解者身份轉換不明顯，法官作為同一主體先調后判，先行調解不成的，進入訴訟程序轉為判決。在同一糾紛中，法官既是先行調解中的調解人，又是訴訟程序中的審判者，會有審判權干預訴權之嫌。鑒于《民訴法》及司法解釋都沒有規定先行調解的期限，可能會有“久調不決”的現象，甚至會有“以調壓立案”的情況出現。

要解決調審合一帶來的問題，不是僅僅依靠時間上的隔離，就能達到調審分離的目的的，還需要對訴訟外調解主體做排除法官調解的限定。非法院法官作為調解主體時，調解人不具備法官的地位與權力，對糾紛解決只有斡旋、調和作用，沒有最終決定權，不會在思想和行為上干涉到調解失敗后的訴訟程序，更不會對調解添加任何強制性。將適宜先行調解的糾紛委派給人民調解委員會或者交由法院附設調解窗口調解，才是將調解與訴訟、調解者與審判者在實質上分離開來，實現真正意義的調審分離。

2.妥善建立訴調對接

訴調對接作為“訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制”中最重要的環節，受到學者廣泛關注。何謂訴調對接，潘劍鋒教授認為包括以下三種：（1）“爭訟型”對接路徑②指的是對人民調解等社會組織調解達成的調解協議糾紛的司法審查。；（2）“非訟型”對接路徑③指的是將經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協議，納入司法確認程序的適用范圍。；（3）“多元（放射）型”對接路徑④指的是先行調解的法典化新設。。

筆者支持潘教授的觀點，訴調對接并非是以法院為樞紐，讓法院干涉訴訟外調解與訴訟內調解。訴調對接的本質在于規范非訴訟調解與訴訟的銜接，實現調解對訴訟的分流作用及訴訟對調解協議效力的支持和訴訟程序快速跟進的作用。將法院排除在先行調解主體外，設立由人民調解委員會或法院附設窗口或機構進行調解的先行調解制度，調解成功，可由法院簽發調解書或者申請確認調解協議效力；調解失敗，可直接無障礙進入訴訟程序。這才是真正意義上的訴調對接。

（二）先行調解可由法院委派給人民調解委員會等法院外調解機構

當事人將糾紛起訴到人民法院，由法院對其先行審查，認為糾紛存在調解可能性的，征得雙方當事人同意，將糾紛委派給法院外調解組織調解。⑤2009年《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第14條。若調解成功，可由調解機構出具調解書，或者由當事人簽署調解協議。當事人選擇簽署調解協議的，可以向法院申請確認調解協議效力，或申請法院出具調解書。若調解不成功，將糾紛交回法院走訴訟程序。

《若干意見》第14條規定使得法院立案之前的委派調解具備了法律依據。但是，趙鋼教授認為，法院不能將糾紛委派或委托給其他調解組織或者機構，只能“推薦”或者“建議”當事人自己去法院外的機構申請調解。①“對于第122條規定的‘先行調解’，人民法院并無權力通過‘委托調解’的方式作出處理。究其原因……‘先行調解’不同于其他形式的法院調解，‘先行調解’時人民法院并沒有立案受理，并沒有最終取得或者說實現對這個特定案件（其實應稱為‘民事糾紛’）的管轄權；既然法院自己都尚未立案受理，它又憑什么‘依職權’將糾紛委托或委派給其他主體去處理呢？從這個角度講，《若干意見》第14條規定本身即是存在嚴重問題的?！?/p>

筆者認為，他堅持法院不能委托和委派最主要原因是法院目前未立案，糾紛沒有處于訴訟系屬內，無法“依職權”將案件委托或委派給其他組織。但是，法院不能依職權并不意味著不能通過當事人的申請，或者征得當事人雙方同意，然后將糾紛轉給法院外調解組織。總之，調解啟動是基于雙方當事人的自愿，而糾紛是否立案、是否處于法院的訴訟系屬內，能夠決定調解的性質和效力，但對啟動調解無實質性影響。

根據《民訴法》第122條規定，只要當事人自愿將糾紛先行調解，是可以由法院委派給法院外調解組織調解的，該條文中但書規定“當事人拒絕調解的除外”也是對于“當事人自愿”這一前提的印證。而區分委托與委派的意義在于，在委托的情況下，受托人在處理委托事務時，是以委托人名義，因此委托事務完成后，可由法院直接簽發調解書；而在委派法律關系中，糾紛解決的結果是達成調解協議，若想使調解協議具備法律效力，獲得調解書，應通過法院立案登記，將案件置于法院訴訟系屬內來實現。

（三）先行調解可由設立在法院內的人民調解窗口或聯合調解機構主持進行

當事人將糾紛起訴到法院后，法院認為有先行調解可能性的，由設立在法院內的人民調解窗口或者聯合調解機構調解糾紛。若調解成功，直接由法院立案登記，簽發調解書；未能調解成功的，進入訴訟程序。

由人民調解窗口或者人民調解工作室先行調解，重點在于調解人員。我們應當引進美國法院附設調解的調解人員模式，由來自法院之外的律師、退休法官、相關行業專家或法院的一些輔助人員如書記員、速記員等人員組成。

李浩教授認為，若將調解交由法院外的調解組織或窗口，那么調解的性質是不同的②李浩《調解歸調解，審判歸審判，民事審判中的調審分離》：“由人民調解工作室或人民調解窗口進行的調解，性質上究竟屬于非訟調解還是訴訟調解存在著不同的認識?！薄５P者認為，此時的調解屬于訴訟外的調解是毋庸置疑的。

首先，從調解時間來看，盡管是由設立在法院內的窗口或機構進行調解，但仍然是立案之前的調解，時間點上沒有進入訴訟程序；其次，從調解主體來看，重點是由非法官組成的人員調解，使先行調解與訴訟盡可能保持距離，也能避免由法官帶來的調審不清問題；再次，從權力限制來看，調解窗口或機構只有調解權，只能進行調解，沒有判決的權利，只有在調解不成時，才通過訴訟由法院審理判決。

綜上不難看出，先行調解制度存在的價值只有在法院外的機構或組織作為調解主體時才能實現。要想更好地讓先行調解制度在司法實務中發揮其應有的功能，核心點就在于明確先行調解訴外調解的性質，將法院排除在調解主體之外。

［1］任國凡.先行調解面臨的司法困境與出路——以保障當事人程序選擇權為中心［J］.法律適用，2013（12）：76-80.

［2］全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關規定［M］.北京：北京大學出版社，2012.

［3］奚曉明.中華人民共和國民事訴訟法（修改條文理解與適用）［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［4］李浩.先行調解性質的理解與認識［N］.人民法院報，2012-10-17（7）.

［5］田海鑫.論新《民事訴訟法》視野下的先行調解［J］.西部法學評論，2013（6）：1-7.

［6］馬彩云被追授“北京市模范法官”榮譽稱號［EB/OL］.中國法院網，（2016-02-29）［2015-05-16］.http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1812797.shtml.

［7］李浩.調解歸調解，審判歸審判，民事審判中的調審分離［J］.中國法學，2013（3）：5-18.

［8］潘劍鋒.民訴法修訂背景下對“訴調對接”機制的思考［J］.當代法學，2013（3）：102-111.

［9］李德恩.論雙向度的“訴調對接”機制及其建構［J］.江西財經大學學報，2014（5）：113-121.

［10］趙鋼.關于“先行調解”的幾個問題［J］.法學評論，2013（3）：29-36.

［11］邁克爾·努尼.法律調解之道［M］.楊麗華，于麗英，譯.北京：法律出版社，2006.

［12］李浩.先行調解制度研究［J］.江海學刊，2013（3）：138-145.

A Study on the Subject of the Pre-mediation

LI Guanglu，YAO Huiya
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266590，China）

The mediation system has been explicitly defined in Article 122 of China’s latest revised Civil Procedure Law.The dispute that the parties concerned submit to the court can be mediated in advance on a voluntary basis.Through the analysis of the current legislative regulations，pre-mediation is a mediation system before a lawsuit case.Conceptually speaking，pre-mediation has its necessity of existence，while both legislatively speaking and practically speaking，it lacks the corresponding rationality and legitimacy.This is because as the subject of pre-mediation，the court lacks rationality in terms of legislation，cost，workload，effectiveness，validity，confidentiality，necessity and other aspects.Obviously，the subject of pre-mediation should not include the court.The court can designate the pre-mediation to the non-court mediation organizations or submit it to the court mediation window to mediate the dispute in order that not only the separation of mediation and judgement but also the docking of litigation and mediation may be better realized.

mediation system；subject of pre-mediation；separation of mediation and judgement；docking of litigation and mediation

D925.1

A

1008-2794（2016）05-066-09

2016-06-10

李光祿（1962—），男，山東濟陽人，教授，博士生導師，主要研究方向為民商法和環境資源保護法。