中藥專利保護的現狀與對策

李海霞　鄭希元　廖艷梅

我國現有的中藥知識產權保護體系主要由兩個部分組成：中藥的知識產權法律保護和中藥的行政保護。前者包括中藥的專利保護、商標保護、商業秘密保護等；后者包括新藥保護和中藥品種保護。其中專利保護是中藥知識產權保護的有效的方式之一【王曉滸. 我國藥品的知識產權問題[J]. 中國新藥雜志， 2003， 12（2）：146-149】。

我國是中藥資源大國，由于地域廣闊，氣候變化多樣，地形結構復雜，加之因植物發生 的歷史因素，形成了豐富多樣的中藥材資源種類。但是我國在國際中藥市場上占有率僅為3%，同時有900多種中藥已被國外企業搶先申請專利，例如，“六神丸”的成分含量雖是個謎，但6種藥物天下皆知，日本制藥企業無償使用了我國的中醫藥傳統知識，在六神丸基礎上研發了救心丸并打入國際市場，年銷售額超過1億美元；人參蜂王漿是我國吉林省最早生產的，卻被美國搶先申請了專利，這使我國出口的人參蜂王漿不能在美國市場上銷售，一旦銷售，便構成侵權。此外，在2014年底，德國拜耳斥資36億元完成對滇虹藥業的整體收購并獲得大量中藥專利，意圖進軍中藥市場【樊江波， 薛飛. 國外企業在華中藥專利申請態勢分析[N]. 中國知識產權報. 2015-03-18】。國外企業對于中藥專利保護的重視，也從另一個側面折射出中國中藥企業及研發機構在中藥專利保護方面的意識是相對淡薄的。因此，中國的中藥企業及研發機構急需提高中藥專利保護的意識【劉經能， 李戎. 我國中藥領域專利保護的現狀與對策[J]. 時珍國醫國藥， 2008， 19（7）：1793-1794】。

本文從中藥專利保護的四個不同階段出發，深入探討中藥專利保護的信息檢索、實驗設計、專利文件撰寫和專利申請提交問題。

一、信息檢索

在中藥研發進行之前，中藥研發人員應花大量的時間查閱國內外的專利文獻和非專利文獻，初步了解其所關注的相關研發項目的國內外基本現狀；有條件的話，可以請相關咨詢機構對于該研發項目進行系統的市場調查和競爭對手分析。基于已有的文獻分析和調查結果，研發人員可方便地制定出相對科學可行的具體研發方向，一方面可以避免重復研究，另一方面避免斥資研究后無法獲權或無法實施。

二、實驗設計

在中藥研發進行之中，研發人員會開展大量的實驗工作。無論是從研發角度還是從專利申請的角度來看，實驗設計對于一項發明是否能夠被授予專利權，都是相當重要的。就我國目前的專利實踐而言，能夠獲得專利保護的中藥產品發明主要分為兩類：一類是由多種組分構成的中藥組合物，另一種是從中藥植物中提取、分離得到的活性化合物。以中藥組合物發明為例，在各種組分屬于現有技術中已知組分、其作用也是已知的情況下，需要證明各個組分在特定配比下的組合能夠產生預料不到的技術效果，而這種預料不到的技術效果是需要實驗數據加以支持的，否則，即使該中藥組合物事實上相對于現有技術的確具有新穎性和創造性，在專利申請和實質審查過程中也很可能因為缺少數據支持而被認為效果可預期而最終被駁回。由此看來，實驗設計對于發明是否能夠授權是重要的，建議中藥研發人員在實驗初期能夠從專利申請的角度對實驗加以設計。在此，舉一個實例論證實驗設計對于發明是否能夠授權的重要性。

案例1

1.基本情況

發明專利申請“一種用于制備抗腦血管疾病藥物的組合物”（申請號為201110404804.4），公開了一種用于制備治療腦血管疾病特別是缺血性腦血管疾病的藥物組合物，該藥物組合物由3-甲基-1-苯基-2-吡唑啉-5-酮和2-氨基乙磺酸以及藥學上可接受的輔料或載體組成。該藥物組合物中的3-甲基-1-苯基-2-吡唑啉-5-酮與2-氨基乙磺酸具有協同作用，可以增加藥效、降低毒副作用，十分適用于臨床用藥。

本申請的權利要求1：一種藥物組合物，由3-甲基-1-苯基-2-吡唑啉-5-酮和2-氨基乙磺酸以及藥學上可接受的輔料或載體組成。

本申請的權利要求6：權利要求1～5任一項所述的藥物組合物在制備預防或治療腦血管疾病藥物中的應用。

審查員指出上述權利要求得不到說明書的支持，不符合專利法第二十六條第四款的規定。（國家專利局審查意見通知書發文序號：2014102401136520）

2.分析

專利法第二十六條第四款規定：權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。《專利審查指南（2010）》第二部分第十章第3.4節對于說明書中的實施例和實驗數據作出了進一步的說明：說明書中實施例的數目應當能足以理解發明如何實施，并足以判斷在權利要求所限定的范圍內都可以實施并取得所述的效果；申請日之后補交的實施例和實驗數據不予考慮。

針對權利要求1，本領域技術人員已知，3-甲基-1-苯基-2-吡唑啉-5-酮、2-氨基乙磺酸（牛磺酸，最早由中藥牛黃中分離得到）均能夠治療缺血性腦血管病，通過考察藥物對缺血性腦血管病模型中腦梗死面積的影響，可以獲知藥物在缺血性腦血管病方面的治療效果。說明書中僅證明了藥物的組合在特定配比條件下對缺血性腦血管病具有協同作用（如說明書表1藥物給藥組II），本領域技術人員根據說明書充分公開的內容，無法預期權利要求1請求保護的技術方案均能解決其技術問題，并達到相似的技術效果。

針對權利要求6，本領域公知，腦血管疾病包括缺血性腦血管疾病、出血性腦血管疾病等，不同腦血管疾病的發病原因不同，治療手段亦各不相同。本申請說明書僅驗證了藥物組合物對于局灶性腦缺血再灌注模型的作用效果，僅能夠證明其對缺血性腦血管疾病可能具有治療作用。因此，根據說明書充分公開的內容，本領域技術人員無法預期藥物組合物對任何腦血管疾病均具有防治作用。

3.對策

在實驗設計過程中，為了將來能夠使專利獲得更大的保護范圍，針對藥物組合物中相互之間的配比問題，研發人員應首先在一個大的比值范圍中通過實驗確定一個能夠解決本申請所要解決的技術問題的有效比值，接著以該有效比值為基礎，上下浮動選擇不同的比值，再次進行實驗，從而確定一個能夠解決本申請所要解決的技術問題的組合物的更大比值范圍。同時，研發人員還應該設計一些相對遠離已確定的有效比值范圍的其他比值進行相應實驗，以期發現更為寬泛和有效的組合物的比值范圍。

此外，就目前的專利實踐而言，由于中國審查員關于“權利要求書應當以說明書為依據”的要求較為嚴格，如果在本申請的說明書中僅驗證了藥物組合物對于特定類型的腦血管疾病，例如局灶性腦缺血再灌注模型的作用效果，而沒有驗證該藥物組合物對于其它腦血管疾病的防治作用，那么中國審查員也僅僅會支持申請人所要求的“藥物組合物在制備預防或治療缺血性腦血管疾病中的應用”。因此，在實驗設計時，應事先考慮該藥物組合物還可能治療什么病，并進行相應的實驗設計并加以驗證，從而獲得更大的對于所適用的適應癥的保護范圍。

三、專利申請文件撰寫

在研發人員完成實驗之后，接下來最重要的工作就是如何撰寫出一份能夠獲得授權且權利范圍適宜的專利申請文件。由于醫學領域本身的特殊性，在醫學診斷中，一些疾病其實并沒有十分明確的診斷標準，或者一種疾病存在著兩種以上并不完全相同的診斷標準，所以在專利申請文件的撰寫過程中，應明確寫明所要求保護的中藥組合物或中藥活性化合物所針對的某種疾病的療效的判斷標準，從而克服撰寫專利申請說明書的過程中可能存在的公開不充分的缺陷。在此，舉兩個實例論證專利申請文件的撰寫對于發明是否能夠被授權的重要性。

案例2

1.基本情況

發明專利申請“一種用于治療腰肌勞損的中藥組合物”（申請號為201310067013.6），公開了一種用于治療腰肌勞損的中藥組合物，該中藥組合物由以下藥材按以下重量組成：黃精10-15克，雪蓮花10-20克，萬線草8-12克，石蟬草5-10克，麝香8-12克，桑寄生10-15克，枳殼6-8克，莪術10-16克，山梔5-8克，制乳香4-6克，生蒲黃4-6克，黃芪4-6克，白芍8-10克，威靈仙10-15克，巴戟天10-15克，大黃10-20克。

審查員指出本申請的說明書中缺乏令人信服的實驗數據，因此，本申請說明書存在公開不充分的缺陷，不符合專利法第二十六條第三款的規定。（國家專利局審查意見通知書發文序號：2014012900436360）

2.分析

說明書中列舉的治愈率僅為結論性的實驗效果，而沒有描述實驗方法如使用的藥物劑量、實驗過程、診斷標準、療效的判斷標準等，也就是說，本領域技術人員不知道該結果是如何得到的，導致其無法確信該藥物能夠達到預期的技術效果。

3.對策

在專利申請文件撰寫過程中，說明書中應加入關于“腰肌勞損治愈率”的判斷標準，同時還應加入各種針對腰肌勞損的詳細檢查項目，例如，通過詢問患者是否有外傷史，腰部體格檢查情況以及X射線檢查結果等，以此證明本申請要求保護的組合物治療腰肌勞損的完全治愈率確實達到了70%以上這樣的技術效果，從而使得專利申請說明書滿足充分公開的要求。

案例3

1.基本情況

發明專利申請“一種用于治療支氣管擴張的中藥組合物”（申請號為201310186944.8），公開了一種治療支氣管擴張的中藥組合物，所述中藥組合物由蘇和香、藜蘆、川牛膝和馬鞭草為原料，按照一定的重量份數組成，所述中藥組合物療效顯著，無副作用，安全性高，有利于保護心肺，根治支氣管擴張，同時，上述中藥組合物還可以用于治療蟯蟲病。

審查員指出本申請的說明書未對發明作出清楚、完整的說明，致使所屬技術領域的技術人員不能實現該發明，不符合專利法第二十六條第三款的規定。（國家專利局審查意見通知書發文序號：2014042900994460）

2.分析

專利法第二十六條第三款規定：說明書應當對發明或實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。《專利審查指南》第二部分第十章第3.1節對上述條款作出進一步的說明：對于新的藥物化合物或者藥物組合物，如果本領域技術人員無法根據現有技術預測發明能夠實現所述醫藥用途、藥理作用，則應當記載對于本領域技術人員來說，足以證明發明的技術方案可以解決預期要解決的技術問題或者達到預期的技術效果的實驗室試驗（包括動物試驗）或者臨床試驗的定性或者定量數據。

根據本專利申請的說明書記載，“按照本發明配比制成的中藥組合物不僅可以用于治療支氣管擴張，還可以用于治療蟯蟲病”；說明書中提供的藥效實驗數據僅為治療支氣管擴張和蟯蟲病的顯效率，屬于結論性的實驗結果，所屬技術領域的技術人員不知道所述的顯效率是如何得到的，該實驗結果缺乏依據，無法使所屬技術領域的技術人員確信發明確實達到了治療支氣管擴張和蟯蟲病的顯效率分別為90%、99%的技術效果。盡管本申請的說明書中給出了具體的技術方案，但該方案必須依賴實驗結果加以證實才能成立，而說明書中并未提供有力的實驗證據。

3.對策

在專利申請文件撰寫過程中，說明書中應加入關于“顯效率”的具體判斷標準，同時還應加入針對各種疾病的詳細的相應檢查項目，例如，支氣管擴張癥患者關于咳嗽、咳痰、咯血等臨床癥狀和X射線、CT檢查病變部位的情況等，以及蟯蟲病病患者關于瘙癢、消化道癥狀和肛周蟲體、蟲卵檢出等情況。在說明書中詳細記載上述檢查項目在用藥前后的變化情況，從而證明本申請要求保護的藥物組合物確實達到了治療支氣管擴張和蟯蟲病的顯效率分別為90%和99%這樣的技術效果。

在此階段，作為專利代理人，應當加強與研發人員的溝通與合作，代理人根據申請人提供的資料撰寫符合規定的申請文件。如果資料不足，代理人可提議補充實驗數據。當補充數據涉及巨大費用或其它原因而無法實現時，代理人還需要進一步挖掘現有資料，提出合理解決方案。

四、專利申請提交

為獲得獨占權，中國企業及研發機構最好能夠在藥物進入臨床實驗之前且在發表文章之前，及時地向專利局提交專利申請，避免后續自己研發的藥物相關產品由于沒有及時申請專利無法獲得專利保護而被國內外企業大量仿制。

中國在此方面有著極其深刻的教訓。例如，2015年10月5日，中國中醫科學院終身研究員屠呦呦獲得諾貝爾生理學或醫學獎，由此青蒿素被國人廣泛知曉。青蒿素是從植物黃花蒿莖葉中提取的有過氧基團的倍半萜內酯藥物，被國際上譽為“20世紀后半葉最偉大的醫學創舉”。然而，它卻沒有為中國制藥行業帶來與之相匹配的經濟效益和/或社會效益。究其根源在于，我國當時尚沒有專利和知識產權保護法規，在那個年代里，除了將科研成果產業化之外，將研究成果寫成論文發表，為國爭光是科技人員的唯一選擇。因此，在青蒿素的發明成果公開發表之前并沒有申請專利保護，此后又由于青蒿素化合物本身“不具備新穎性”而不能再行就化合物本身申請專利，我國科學家發現的抗瘧藥物青蒿素也由此失去了國際專利權保護。

盡管，后續屠呦呦教授就“還原青蒿素的生產工藝”（申請號85100978，駁回）、“雙氫青蒿素制劑及制劑工藝”（申請號93103989.4，視為撤回）、“治療紅斑狼瘡和光敏性疾病的含雙氫青蒿素的藥物組合物”（申請號99103346.9，授權）、以及“抗虐新藥復方雙氫青蒿素”（99109669.X，授權）申請了專利，但是由于我國在建立專利保護制度初期專利代理人的代理質量的局限，沒能就更廣泛的保護主題和更寬泛的專利保護范圍進行布局和謀劃，喪失了強有力的市場競爭力。

因此，中國中藥企業及研發機構為了避免此類事件再次發生，為了能夠搶先占領國內外市場，在各方面條件允許的情況下，建議可以首先提交中國專利申請，在首次申請的12個月內補充并完善相關的實驗數據，將完善后的申請文件提交PCT國際申請，從而迅速搶占先機以避免不必要的損失。同時還可以利用PCT申請的優勢，在盡可能長的時間期限內考慮就PCT申請做出的國際檢索報告的內容以及未來可能的市場的情況，確定PCT申請未來進入的國家和/或地區，為企業贏得未來的市場優勢。