商標標志近似與商標近似的區別及聯系（下篇）

楊明　蒲自元

“五糧春”與“濱河九糧春”是否近似？這個問題似乎不難回答，但對案件當事人五糧液公司和濱河公司而言，這個問題卻很難找到答案——商標局在申請注冊階段和異議案件中認為不近似，商評委在異議復審案件中認為不近似；在異議復審案件行政訴訟一審、二審中，法院認為近似；在民事訴訟一審、二審案件中，法院卻認為不近似。由此可見，關于兩個商標是否近似判斷，在不同的階段和案件中，出現了完全不同的結果。導致不同結果的原因，則是本文關注和討論的核心問題——商標標志近似與商標近似的區別和聯系。在上篇中，筆者曾談到商標近似的判斷是商標實務中最常見也是最具爭議的話題，而“五糧春”與“濱河九糧春”商標在不同階段及案件中的近似判斷結果則更讓人覺得撲朔迷離。當然，本文的目的就在于梳理和探究這些不同判斷結論背后的原因，厘清商標標志近似與商標近似之間的區別與聯系，以進一步為商標實務工作提供可借鑒的思路。

案例1：“濱河九糧春”商標異議復審及行政訴訟案

“濱河九糧春”商標的申請人為甘肅濱河食品工業（集團）有限責任公司（以下簡稱濱河公司）。在“五糧春”商標由五糧液公司在先核準注冊的情況下，“濱河九糧春”商標在申請注冊階段直接得以初審公告，可見商標局在申請注冊階段的審查中認為二者不近似。就兩商標標志本身的文字構成、讀音、整體含義、外形而言，不近似的判斷結論完全符合審查標準。

在“濱河九糧春”商標得以初審公告后，五糧液公司及時提出了異議申請，商標局經審理后仍認為兩商標未構成近似。五糧液公司隨后向商標評審委員會提出異議復審申請，商評委經審理后認為兩商標“在文字構成、呼叫及含義等方面均存在較大差別，即使考慮‘五糧春于‘濱河九糧春商標申請日前在酒商品上已具有一定知名度，兩商標在相同或類似商品上于市場并存，消費者亦可區分，不易造成混淆誤認，故未構成近似商標。”

五糧液公司仍然不服，遂向北京一中院啟動行政訴訟程序，濱河公司在一審程序中提交了其“濱河九糧春”系列白酒產品實際銷售和廣告宣傳的證據材料。北京一中院經審理后認為，“濱河九糧春”商標中的“濱河”易被相關公眾理解為對“九糧春”的修飾語，因此兩商標主要僅有“五”和“九”的區別，若共同使用在酒類商品上，易使相關公眾產生混淆；此外，五糧液公司“五糧春”在酒類商品上具有較高知名度，故“濱河九糧春”商標的申請注冊易加深相關公眾混淆的可能，基于上述原因認定兩商標構成近似。針對濱河公司提供的濱河九糧春系列產品實際銷售和廣告宣傳的證據材料，一審法院認為該部分證據系其企業所獲榮譽，與“濱河九糧春”的具體使用無關，另外部分證據所指向的是其“濱河”商標，而并非“濱河九糧春”商標，因此不足以證明“濱河九糧春”經過大量使用已具備較高知名度，并建立起相應固定份額的消費市場和消費群體，從而足以與“五糧春”相區分。

一審判決后，商評委和濱河公司皆不服，向北京高院提出上訴。北京高院經審理后維持了一審判決。北京高院認為：“五糧液公司提交的證據能夠證明其‘五糧春商標經過使用具有一定的知名度。而‘濱河九糧春商標雖然與‘五糧春文字有一定的區別，但是基于‘五糧春商標的知名度，‘濱河九糧春商標容易被相關公眾理解為與五糧液公司及其‘五糧春商標有關聯的系列商標。雖然濱河公司在白酒類商品上的‘濱河商標具有一定知名度，但其在案證據并不足以證明‘濱河九糧春經過使用能夠與‘五糧春相區分。”并據此維持一審判決，最終認定兩商標構成近似。

在商標標志近似與商標近似的區別及聯系（上篇）中，我們已經談到商標標志近似并不等同于商標近似，商標近似還需考慮是否容易混淆誤認。在不同階段，影響審查員及法官判斷商標近似的因素也并不相同。商標申請注冊階段的近似審查，實際上主要是對商標標志是否近似的審查。在商標駁回復審階段，商標標志本身是否近似只是判斷商標是否近似的重要的參考因素之一，其他可參考的因素還包括申請商標的實際使用情況、相關公眾的注意力、申請人申請商標的主觀因素等。

在上述案件中，我們看到一審法院、二審法院在判斷“五糧春”與“濱河九糧春”是否近似時，不但對比了商標標志本身的近似程度，而且進一步考慮了引證商標知名度、被異議商標實際使用情況等因素。那么在異議、異議復審或者無效宣告案件中，商標近似判斷又會受哪些因素影響，影響程度如何？

要回答上述問題，我們依然從審查員和法官的視角進行分析，就本案涉及的異議、異議復審程序而言，審查員的審查場景已經與商標申請注冊階段、駁回復審階段不同。審查員面對的不再只是單純的商標標志本身，同時還包括了異議人、答辯人（即商標申請人）的異議理由書以及證據材料。而且，與駁回復審案件由單方當事人啟動不同的是，異議、異議復審及無效宣告案件，一般都會涉及雙方當事人。

另外，我們還需要分析《商標法》設立異議制度的目的——商標局對商標申請注冊審查通過的商標，以及經商評委審查駁回復審通過的商標，采取發布《初審公告》的方式向社會公眾公開征求意見，其目的在于讓社會公眾監督商標局公正、公開地進行商標確權。在三個月的公示期內，在先權利人或者利害關系人若認為該商標與其在先商標近似，或認為該商標有搶注、侵犯在先權利等情況，均可以通過異議制度提出權利主張，阻止初審商標成功核準注冊。而無效宣告制度的設立目的與異議大體一致，區別在于無效宣告是針對系爭商標已核準注冊后的救濟途徑。

既然是公開征求意見，自然應當考慮雙方因素。對于在先權利人一方，即啟動異議申請或者無效宣告申請一方而言，要力爭商標局、商評委認定被申請商標與其引證商標構成近似從而阻止其核準注冊，首先應當清楚，判斷商標是否近似的終極目的在于避免混淆，因此能夠影響審查人員認定構成混淆的因素，正是在先權利人的理由書及證據材料圍繞的焦點。綜合來看，筆者認為影響審查人員判定混淆與否的因素主要包括商標標志本身的近似程度、商品的關聯程度、引證商標的顯著性、引證商標的知名度、相關公眾的注意力、申請人申請商標的主觀因素等。當然，審查人員對上述所有因素進行全盤考慮并不現實，在大多數案件中，其中的一個或者幾個因素的組合，就足以決定混淆與否的判斷結果。

因此，在先權利人除描述兩商標標志本身的近似程度外，還應該以《類似商品和服務區分表》為基礎，充分闡述商品本身的關聯程度。接下來，引證商標的顯著性的闡述亦非常重要，顯著性又可以叫獨創性，是指“能夠起到區別作用的特性的強弱”，一般來說，臆造性標志的顯著性強于隨意性標志，隨意性標志的顯著性強于暗示性標志及描述性標志，顯著性越強的標志，在近似判斷中受到保護的力度就會越大。另外，異議和無效宣告在程序設計上是讓利益相對方來證明權利沖突以及混淆可能性的存在，因此在先權利人還應該充分舉證證明其引證商標的知名度，知名度越高的商標，消費者越可能熟知，這種條件下，相關公眾產生混淆的可能性就更大。最后，還有非常重要的一點，在先權利人應該充分挖掘答辯人（即商標申請人）的主觀意圖，若答辯人主觀意圖不善，則能夠進一步加大判定為近似商標的可能性。

再來到答辯人一方，在異議或無效宣告案件中，其目的應在于證明如何不會混淆，當然這種不會混淆的證明要求會高于駁回復審案件。而不混淆不僅是要求商標標志本身不構成近似，甚至可以說，商標標志不近似并不當然等同于不產生混淆的可能性。比如在上述案例中，二審法院認為，即使“‘濱河九糧春商標與‘五糧液商標標志本身有一定區別，但基于引證商標‘五糧春的知名度，仍判定兩商標容易使相關公眾混淆。”同時，二審法院還對“濱河九糧春”的實際使用情況進行了評述。由此看來，答辯人除了充分闡述商標標志本身不構成近似從而不會導致混淆之外，其對系爭商標的實際使用情況也能夠對商標近似判斷造成影響，但應注意商標實際使用情況不但需要以善意為基礎，而且還要求達到“經過廣泛使用、宣傳，形成穩定的市場消費群體”的程度，才可能不會造成混淆、誤認。

綜上，在異議、無效宣告案件中，商標局、商評委及法院會結合商標標志本身的近似程度、在先商標的顯著性和知名度、商品關聯程度、相關公眾的注意力程度、申請人的主觀意圖、系爭商標的實際使用情況等多方面因素，綜合判斷商標是否構成近似。鑒于此類案件一般有雙方當事人參與，因此審查人員會結合雙方的理由及證據材料來審查兩商標發生沖突的可能性，在這個過程中對混淆可能性的要求程度相對會比駁回復審案件更高，同時商標標志的近似程度對判斷近似的影響力進一步降低。

上述案例1中，在經過商標局、商評委、一審法院和二審法院四次審理后，“五糧春”與“濱河九糧春”商標以判定為近似告終。按常理來說，在上述事實的基礎上，若濱河公司在實際中使用“濱河九糧春”商標，自然容易被認定為與“五糧春”商標近似而構成侵權。但事實卻并非如此。

案例2：“濱河九糧春”商標侵權案

針對濱河公司在實際生產、銷售白酒的過程中使用“濱河九糧春”商標的行為，五糧液公司于2012年向北京市第一中級人民法院起訴，五糧液公司認為濱河公司在白酒商品上使用的“濱河九糧春”商標與其“五糧春”商標構成近似，其行為已構成對“五糧春”注冊商標專用權的侵犯，遂請求法院判令其停止侵權，賠償經濟損失及合理開支六千萬元，同時在《中國知識產權報》登載聲明以消除影響。北京一中院經審理后認為：“鑒于五糧液公司提交的證據可以證明其‘五糧春商標經過長期使用已具有很高知名度，故雖然被訴侵權商品中所使用的‘濱河九糧春與‘五糧春注冊商標較為近似，但‘五糧春商標所具有的知名度使得酒類商品的相關公眾在看到被訴侵權商品上的上述標志時，雖通常會聯想到五糧液公司，卻通常并不會認為被訴侵權商品系由五糧液公司生產或與五糧液公司具有特定聯系。據此，被訴侵權商品上對于‘濱河九糧春商標的使用并不會使相關公眾產生混淆誤認，該商標與五糧液公司‘五糧春商標并未構成近似商標。五糧液公司主張被訴侵權商品侵犯‘五糧春商標專用權的主張不能成立。”五糧液公司不服一審判決提出上訴，北京高院經審理后認為：“原審判決在綜合考慮了五糧液公司主張保護的商標標志、知名度和顯著性、被訴侵權商標使用情況等因素的情況下，得出相關公眾不足以產生混淆誤認也就不足以認定商標近似的結論，具有事實和法律依據，并無不當。”并據此維持了一審判決。

看到這一結果，大家多少會覺得詫異。既然商標行政確權案件中曾認定兩個商標構成近似，為何商標民事侵權案件中又得出完全不同的結論？其實，盡管兩種程序都是對商標近似與否的判斷，但適用的法律規定卻不盡相同。商標行政確權案件中對近似的判斷是基于《商標法》第三十條，而商標民事侵權案件中對近似的判斷是依據《商標法》第五十七條。第三十條屬于“商標注冊的審查和核準”章節，其目的在于保護在先權利，而在先的近似商標則屬于在先權利的一種。第五十七條屬于“注冊商標專用權的保護”章節，其目的在于保護注冊商標專用權。另外，第三十條雖然沒有明確規定混淆是認定商標近似的必要條件，但在實踐的商標行政確權案件中早已形成了統一的認識標準。而第五十七條則明確規定近似商標構成侵權必須考慮混淆可能性，這不但確立了混淆原則在商標侵權認定中的關鍵地位，而且也說明近似的認定和混淆的判斷是獨立的兩個方面。實際上，商標侵權認定更加注重具體使用環境下的相關公眾是否會誤認誤購，而商標授權確權的認定通常都是在相對抽象的前提下對各種可能的使用狀況進行預設或構擬，兩者存在非常密切的不即不離的互動關系。【黃暉：《商標法》第二版，法律出版社2016年版，第113頁】

那么在商標民事侵權案件中，又有哪些因素會影響商標近似判斷的結果，北京高院在上述案例2的審理中進行了闡述，商標法第五十七條規定的商標近似，在判斷時需要考慮商標標志的近似性、在先商標的知名度和顯著性、在后商標使用人的主觀意圖等因素，以是否足以導致相關公眾混淆誤認作為判斷標準。也就是說，在商標民事侵權案件中，人民法院認定商標近似時除了考慮商標標志的近似程度之外，還會結合在先商標的顯著性和知名度、在先商標的實際使用情況、商標使用人的主觀意圖、相關公眾的注意力程度等因素來綜合判定。同時，鑒于這種判斷是以雙方實際使用為基礎的，這個時候的判斷更接近于市場實際相關公眾的角度，因此對混淆可能性的要求程度會相對更高。

但是，如果結合上述考慮因素來看，案例2中的“濱河九糧春”應該與“五糧春”商標判定為近似更為合理。但法院為何最終會做出不近似的判斷，根本原因在于本案中一、二審法院對混淆與聯想的認識。在此我們有必要對混淆與聯想進行界定。混淆可能性是商標構成侵權的必備要素，這一觀點已得到普遍認同。如果按混淆發生的直接程度，混淆可以分為直接混淆和間接混淆，直接混淆是指相關公眾對商品或服務的提供者直接產生誤認，而間接混淆是指相關公眾對商品或服務的提供者并不會產生誤認，但卻會認為兩者之間有關聯關系或其他關系。而聯想則是更弱于間接混淆的一種情況，在司法實踐中，聯想更多出現于馳名商標反淡化理論中。我們可以將聯想理解為：在看到被訴侵權上商品上使用的商標時，相關公眾雖能聯想到在先的知名商標，但卻能夠清晰認識到兩件商標所對應商品或服務的來源提供者沒有任何關系，不會產生混淆誤認。在案例2中，一、二審法院皆認為：正是基于“五糧春”商標具有很高知名度，才會使得相關公眾在看到被訴侵權商品上的“濱河九糧春”商標時，僅會產生聯想，卻不會發生混淆。

那另外一個問題又出現了，法院的上述觀點是否會否定在先商標知名程度對商標近似判斷的影響？筆者認為并非如此。首先應該明確的是，商標知名程度越高，商標所標示的商品或服務為相關公眾認可的程度就越高，同時也表明商標權利人為此付出的成本越多，相應地，商標所承載的商譽和利益也就越高，被他人仿冒的可能性就越大，其受保護的范圍也就越廣，商標相比對更容易判為近似。【蘇光春，耿靜.《近似商標的判定研究——以紅河案為視角》】但在本案中，我們表面看到一個相反的結論，一審法院和二審法院都認為，商標知名度越高，發生的混淆可能性越小。但是，沒有混淆可能性，并不代表沒有聯想可能性，更不代表不構成侵權。在本案中，法院即認為，雖然被訴侵權商品上的商標使用行為不會使相關公眾產生混淆誤認，但并不意味著該使用行為未違反商標法其他規定。濱河公司在被訴侵權商品上使用‘濱河九糧春商標的行為顯然具有利用五糧液公司‘五糧春商標知名度的意圖，違反了商標法的相關規定，但鑒于五糧液公司并未主張該使用行為違反了商標法的其他相關規定，故對此無法予以評述。因此，法院的觀點是，濱河公司在本案中的行為不應該用商標近似導致的侵犯注冊商標專用權條款進行規制，而應該用商標法的其他條款（如馳名商標條款）予以規制。其實在根本上講，法院的觀點是一種更強的保護，而非直接否定在先商標知名程度對商標近似判斷的影響。

最后，我們還可以分析下在商標民事侵權案件中影響近似判斷的另一重要因素：被訴侵權行為人的主觀意圖。最高人民法院曾在最高院法發 [2011]18號意見中明確指出：“認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定”。因此，被訴侵權方使用商標的主觀狀態，應當是民事侵權案件中判斷商標近似重要的參考因素。盡管司法精神允許和鼓勵市場主體通過實際使用商標來形成其與在先商標權的可區別性，但這種鼓勵首先應當以“善意使用”為前提條件，也就是應在主觀上評價被訴侵權方是否有借用他人商譽、混淆誤導公眾的意圖，在客觀上考慮是否存在復制、模仿在先商標以及借用在先商標知名度的行為。如果不考慮主觀意圖而一味認可實際使用情況已經形成穩定的市場，可能會使這種允許和鼓勵成為違法行為合法化的工具。其實在上述案例2之外，涉案人濱河公司還同時出品濱河九糧液、濱河九糧神、濱河九糧醇等系列白酒，而糧神、糧春、糧神、糧醇系列產品明顯是五糧液公司所獨創并通過長期的市場經營所形成的一種特殊品牌組合，這種品牌組合也已經為廣大消費者及相關公眾所熟知。而作為同行的濱河公司而言，對上述實際情況不可能不知曉，而且通過濱河公司的出品的部分產品來看，其實際中確實存在淡化“濱河”二字而突出使用“九糧液”、“九糧春”、“九糧醇”等標志的情況。因此筆者以為，濱河公司申請注冊濱河九糧液、濱河九糧春、濱河九糧神等商標以及推出相關產品的一系列連貫性行為難言善意，案例2雖然沒有直接判定濱河公司構成侵犯商標專用權，但仍然認為其行為“顯然具有利用五糧液公司‘五糧春商標知名度的意圖，違反了商標法的相關規定”，因此其行為仍應予以制止，這也是從另一個角度考慮了被訴侵權行為人的主觀意圖。

綜上看來，基于不同的審查場景、程序目的、適用法律差異等情況，在不同階段和案件中，影響審查員及法官判斷商標近似的因素并不相同，這也導致商標標志近似與商標近似的關系并非固定靜止而是動態變化的。厘清這種差異、變化并加以合理運用，無疑有利于當事人結合不同的實際情況來采取不同策略維護自己的合法權益。