經濟往來中行賄罪的理解與適用

摘要：“為謀取不正當利益”應界定為行賄罪的主觀構成要件要素，并在此維度內理解經濟往來中的行賄犯罪。一方面，加強對“經濟往來”“違反國家規定”等關鍵要素的把握，強調不可虛置而應將其內涵實質化、并具體運用于判斷某一行為是否符合犯罪構成；另一方面，圍繞《刑法》第三百九十一條第二款與第一款的關系，將第二款作為法律擬制予以理解適用。

關鍵詞：行賄罪；經濟往來；違反國家規定

中圖分類號：D924.392文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0068-03

作者簡介：秦昕（1989-），女，江西宜春人，碩士，中共江西省委黨校法學教研部，助教。

相比受賄罪，司法實踐中對行賄罪的懲治明顯更為無力，之所以如此，有其行為危害性相對更輕等客觀原因使然，而刑法規范對行賄罪的規定、司法適用中存在的疑難和困惑，更不可忽視。

一、“為謀取不正當利益”的重要定位

“為謀取不正當利益”是行賄罪構成要件要素之一，是研究行賄罪適用問題首先需要解決的重要課題。作為行賄罪構成的規范性構成要件要素，除將其置于刑法體系內進行規范化解釋外，還需準確把握其在行賄罪中所處的地位，進而探究該要素對經濟往來中行賄罪影響，從而切準經濟往來中行賄罪的脈搏。

然而，在刑法條文中規定“為謀取不正當利益”要素并不是一蹴而就的，從1979年刑法對行賄罪的最初規定來看，行賄犯罪現象并不嚴重，對行賄罪的規定較為籠統，對此未作規定。直至1985年，強調主觀上需具備“為謀取非法利益”才初露端倪，與當時懲治行賄犯罪的社會現實需求相契合。1988年全國人大常委會將該要素統一規定為“為謀取不正當利益”，①為司法實踐提供了初步可據的標準，此后有關的刑法規范也基本沿用這一規定。

至于“為謀取不正當利益”在行賄罪成立中所處的位置和發揮的作用，有觀點將其作為客觀要素予以理解，并由此將事后回饋財物職務行為報酬或答謝的行為界定為行賄，[1]一旦理解為主觀要素，則會將這種行為排除在行賄罪之外。延及索賄的場合，也會得出截然相反的結論。

本文將“為謀取不正當利益”理解為主觀要素，理由如下：其一，從刑法規范用語看，“為……”這一表述，理解成主觀要素乃題中應有之義；其二，從犯罪故意的內容來看，該要素包含在行賄罪犯罪故意內容之中，屬行為人明知的范疇；[2]其三，在事后給予財物的場合，并不能千篇一律認定為犯罪，若在請托時未允諾或實際賄送財物，即使因其他因素實現了不正當利益，也不能將其認定為犯罪。[3]至于被索賄的情形，也應當統一適用行賄罪的主客觀要件。只要行為人主觀上具有謀取不正當利益之目的，客觀上是否實際謀取到利益不論，均可成立行賄罪。[4]經濟往來中發生的給予國家工作人員一定財物的行為，是否也要求行為人主觀上具備該主觀要件要素，則成為理解該類行賄罪的關鍵。

二、經濟往來中行賄核心要素之闡釋

《刑法》第三百八十九條第二款一般性規定的基礎上，針對發生在以國有公司為代表的經濟領域的行賄現象，專門予以規范。因將原本停留在其他部門法律規范調整的行為納入刑法視野，受限于當時的經濟發展水平和立法技術，內容顯得較為粗疏籠統，某些概念更是從其他部門法直接照搬，使得該款在應對當下經濟往來中愈演愈烈的行賄犯罪，磕磕碰碰阻滯非常。

（一）適用領域——“經濟往來”

總體上，第二款基本沿用了行賄罪的規定，只是在部分關鍵內容方面，結合特定領域，采用了規范化的術語，但對于這樣一些要素，理論界和實務部門并未給予應有的重視，甚至一度認為視作可有可無的部分，甚至在具體判斷某一行為是否符合行賄罪的構成要件時，根本不作不考慮。實際上，恰恰是這些要素，是經濟往來中行賄行為有別于一般行賄的根本所在，亦是認定該種情形下行賄罪的關鍵。

“經濟往來”是第二款行賄罪的限定領域或發生范圍，是正確認識該類行賄罪的前提。應當說，從詞源看，“經濟往來”的基本含義并不難理解，“往來”強調一種相互式的、對象性的活動，這亦符合商業交易中平等民事主體相互進行交易的本質內涵。而行賄罪作為貪污賄賂類罪之下的具體罪名，侵犯的也是國家工作人員的職務廉潔性，即使主要發生在經濟活動中，但其侵害的犯罪客體并不會因此發生偏移。

“經濟往來”除了強調行賄行為發生的場合，更強調是一種有國家工作人員參與的、互動式的經濟活動。國家經濟管理活動，只是一種單向的管理性活動，國家工作人員并不直接參與市場經濟交往活動，與市場主體之間缺乏有效的交互往來，不屬于“經濟往來”。雖然國家工作人員在經濟管理活動中，會牽涉各類經濟主體，甚至會對其他國家機關以平等民事主體身份與其他經濟主體的交易活動進行管理，但這種管理活動本質上仍然屬于行使公共管理職權的行為。國家工作人員處于管理者地位，而非普通的經濟主體，只是因管理活動發生于經濟領域而易于與一般經濟活動發生混淆，此時其并不直接參與具體的市場交易活動，只行使縱向的管理職權。因此，對于在經濟管理活動發生的行賄犯罪，只需按照一般行賄罪進行認定即可，無需以經濟往來中的行賄予以認定。

盡管經濟管理活動中和經濟交往活動中的行賄行為，侵犯的是同一客體，但并不能就此忽視二者的根本區別，任意適用行賄罪的具體條款。一方面，經濟往來中的行賄行為還同時損害了市場競爭秩序；另一方面，第二款在行賄罪具體構成上是有區別的，要么額外增加了“數額較大”要素，要么將財物擴大至“回扣、手續費”，若不加區分籠統適用，罔顧具體行為的不同構成要素，極有可能造成將非罪行為入罪、犯罪行為出罪化的不合理局面。另外，從“回扣、手續費”等概念來看，回扣只產生于商品貿易流通過程中的買賣雙方，手續費則是在勞務關系中，由接受勞務的一方支付給提供勞務一方的報酬。[5]換言之，回扣、手續費本質上只能發生在平等主體的經濟交往活動中，單向的管理、被管理活動并不能形成互動往來，也就難以發生所謂的回扣、手續費。[6]

（二）適用前提——“違反國家規定”

“違反國家規定”是經濟往來中行賄罪的重要條件，是判斷受賄行為的違法性要件，對正確認識和準確適用行賄罪必不可少。[7]

1.“國家規定”的外延

從類似“違反國家規定”等在刑法分則條文中的具體表述和運用看，其屬于空白罪狀的典型表述方式，而對于空白罪狀，除了根據刑法規范進行理解外，還需要結合其他規范性文件予以綜合判斷。盡管《刑法》條文業已對“違反國家規定”作出了明確規定，但僅限于此又是遠遠不夠的，我們只能據此得出“國家規定”的涵射范圍，在具體適用時卻無從下手。

我國法律規范體系龐雜，各層階的規范性文件層出不窮，在理解行賄罪或者說分則具體罪狀描述的“國家規定”，僅限于上述范圍是否合理，值得斟酌。本文主張，原則上應嚴格按照《刑法》第九十六條來理解“國家規定”的外延，將部門規章、地方性法規排除在外。首先，結合我國的法律淵源和法律體系理論，“國家規定”并不純粹是從法律淵源角度理解的。其次，基于我國規范性文件的效力等級，“國家規定”的具體范圍并不是單一地選擇了效力等級較高的規范性文件。最后，本文有理由相信，第九十六條在劃定“國家規定”的范圍時，“規定”只是圈定規范性文件這樣一個大致的范圍，而“國家”才是其限縮這個范圍圈的利器。

總體而言，根據《刑法》規定理解“違反國家規定”并不會存在太大疑難。但不可忽視，我們在理解“不正當利益”時，將其違反規定的涵蓋范圍延伸至部門規章、甚至是行業規范，這與“國家規定”之間是否協調妥當，值得考慮。更進一步，牽扯的便是第三百八十九條第二款與第一款的關系問題。

2.“違反國家規定”的適用

若然止步于此，我們對“違反國家規定”固然能有一個較好的把握，卻很難真正掌握行賄行為的判定。我們還需要對類似于“違反國家規定”的構成要素，判斷其如何發揮作用，理解其他法律性規范如何調試，得以在刑事法律規范內安營扎寨。

就經濟往來中的行賄罪而言，“違反國家規定”是屬于僅具有提示作用的宣示性規定，還是具有實質內容的規范性規定，將直接左右我們對行為性質的判斷。有觀點認為“違反國家規定”僅是加強語氣的提示性規定，用以強調行為的違法性，在具體判斷時，無需對“是否違反國家規定”進行實質判斷。對經濟往來中的行賄，因行為本身具有刑事可罰性，無需再判斷該行為是否違反國家規定，更遑論違反了國家規定的哪一具體條款。司法實務部門在斷定某一受賄行為構成犯罪時，不同程度地視“違反國家規定”為無物，只要認定行為屬于“在經濟往來中給予國家工作人員數額較大財物的”，便逕行斷定該行為構成犯罪，至于其是否違反國家規定、違反哪一具體規定并不作仔細考慮和嚴謹證明。

忽略“違反國家規定”應有的地位，便難以全面準確把握行賄罪的認定，甚至可能造成非罪行為入罪的不合理局面。“違反國家規定”是對經濟往來中行賄進行違法性判斷的特別提示，我們不僅需要根據刑法規范進行綜合判斷，還需要結合行為指向的法律、行政法規等具體判斷其是否違反了相關國家規定。只有違反了相關法律、行政法規等相關國家規定的行賄行為，才需納入刑事范疇考量并進一步判斷行賄行為是否成立犯罪。我們在分析判斷過程中，不僅需明確規范這一行為的法律、行政法規等，還需查明該法律、行政法規中規范該行為的具體內容，結合該具體規定對行為進行違法性判斷。

三、經濟往來中行賄罪的司法適用

通常認為，《刑法》第三百八十九條第一款是行賄罪的一般性規定，第二款則發生在特定領域的受賄情形，但在第二款的具體理解和適用上，就第二款是注意性規定還是法律擬制，出現了截然不同的立場。對比兩款描述罪狀的具體內容，其爭議點可歸結為第二款是否也要求具備“為謀取不正當利益”要件。

關于《刑法》第三百八十九條第二款的定性和適用問題，有觀點將行賄罪的兩款規定視為相互獨立的犯罪構成，[8]另一種相反觀點則認為，第二款規定本身并不齊備行賄罪的全部犯罪構成要件，只是第一款規定的特殊形式，故而認定經濟往來中的行賄犯罪時，需要結合第一款的基本規定，尤其是“為謀取不正當利益”要件。發生在經濟往來中的行賄是行賄罪的一種具體形式，原則上應當沿用行賄罪的一般性規定，對于其成立的關鍵要素——“為謀取不正當利益”也應一并吸納。但在刑法理論中，對于一些具有同質性的犯罪行為，雖然其具體的表現形式不一，但因其社會危害性相當，實質內容上同宗同源，法律通過特別規定，將其視作同一犯罪進行處理，其代表性理論就是法律擬制。

而判斷某一具體規定是屬于法律擬制，首先應當著眼于該規定與基本性規定的比較分析，判斷其是否對原有基本性規定進行了實質性變更。從第二款具體規定的構成要件要素看，在給予國家工作人員財物這一要件之外，另行補充了“違反國家規定”、“數額較大”、對象限于回扣、手續費，已超出了一般行賄罪的原有要求，且如上所述，該要件并非宣示性的、而是具有實質內容的規范性構成要件。可見，第二款已對基本性規定的內容作出了實質性變更，只有在給予國家工作人員財物的行為是違反相關的具體法律規范的前提下，并且財物達到了數額較大，或者屬于回扣、手續費的，才能認定為行賄罪。

其次，我們可以進一步判斷，在將某一規定視為法律擬制條款之后，其行為的社會危害程度是否能夠與一般性規定相當，若是輕重明顯失衡的，則難以撇開基本規定單獨認定為犯罪。很多反對將第二款視為法律擬制條款的觀點，最大的疑慮就在于：將第二款理解為法律擬制之后，謀取正當利益而給予財物的行為也被強行納入行賄罪的規制范疇，而這明顯是與行賄罪的基本內涵相違背的。本文認為，之所以會產生誤解，甚至司法實務部門在處理經濟往來中發生的為謀取正當利益而行賄的案件時也面臨這種疑難，不追究似乎就有放縱犯罪行為之嫌，追究似乎又覺得罪刑難以相稱。這根本緣由就在于對第二款內涵的理解失當，作為法律擬制條款，雖不再要求具備第一款規定的“為謀取不正當利益”要件，但這并不表明將原本不符合行賄罪構成要件的行為納入了刑法調整的視野。具體而言，雖第二款沒有“為謀取不正當利益”要求，但絕不就此意味著謀取正當利益的行賄行為即可入罪，原因就在于第二款規定的構成要件要素已經內涵式否定了謀取正當利益的行賄行為入罪的可能性。第二款同樣規定了“違反國家規定”這一要素，通過對其進行實質審查，強調并落實具體違反的規范性內容，使得謀取正當利益的行賄行為因沒有違反某一具體的國家規定而不構成行賄罪。

最后，從刑法對行賄犯罪的系統規定看，《刑法》第三百九十一條、第三百九十三條規定的對單位行賄罪、單位行賄罪，對于發生在經濟往來中的單位行賄，均采用并列規定在同一款的形式，且從其行文來看，并未設定“為謀取不正當利益”要件。某種程度上，可將其視為相對獨立的犯罪構成要件，單獨依據其就可作出構成犯罪與否的判斷。仔細研究上述兩條規定，不難發現，其將“違反國家規定”與“為謀取不正當利益”置于同等并列的地位，這亦印證了前述“違反國家規定”內涵式否定了謀取正當利益的行賄行為的觀點。對單位行賄罪、單位行賄罪與行賄罪的行為模式具有內在的一致性，僅僅是通過行為主體或行為對象的特別強調，分流了部分行賄罪，但其內在的犯罪模型應當是一致的，即對于經濟往來中發生的行賄應作相同理解，這也為我們將第二款理解為法律擬制條款提供了佐證和依據。而這也并不會造成將原本不屬于行賄罪的行為強行納入刑法調整視域的失調現象，也不會形成罰不當罪，輕重失當的局面。

[注釋]

①1988年頒布的<關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定>規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經濟組織國家工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪.”

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