P2P網貸平臺之法律監管解析

摘要：2016年8月銀監會聯合四部委頒布了我國第一部網貸平臺監管新規，新規借鑒了美國的綜合監管模式，由多個機構在各自職責范圍內對網貸平臺及其交易活動進行監管。在監管內容方面，涉及網貸平臺的性質界定、備案登記制度、負面清單管理、線下交易禁止、借款金額限制、網絡安全、第三方存管、信息披露以及法律責任等諸多領域。

關鍵詞：P2P；網貸平臺；監管新規

中圖分類號：F724.6；F832.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0075-03

作者簡介：郭?。?974-），男，江蘇南通人，同濟大學法學院，法學博士研究生，北京煒衡（上海）律師事務所高級合伙人，一級律師，研究方向：金融法、知識產權法。

一、P2P網貸平臺及其法律監管概述

P2P（PeertoPeer）是伴隨互聯網應運而生的新概念，中文又稱之為網貸。簡言之，P2P是指“個人對個人、點對點”的借款模式，其有別于傳統線下民間借貸的主要特征是通過互聯網的網貸平臺實現借貸雙方的交易。從行業統計數據看，截至2015年12月底，我國在運營的P2P網貸平臺達到了2595家，2015年全年網貸成交量達到了9823.04億元，相比2014年全年網貸成交量（2528億元）增長了288.57%。①但在P2P網貸成交暴增的同時，這個新生行業所伴隨的問題也可謂多多。各地大量涉及P2P網貸平臺相繼倒下，且涉案數額均是百億上下，比如E租寶、上海中晉、快鹿等等。因此，無論是學者抑或是公眾，對網貸平臺應予以嚴格規范和監管的呼聲都逐年增大。

我國現有規范網貸平臺的法律架構主要包括兩個部分：一是規范傳統民間借貸的法律、法規。比如，《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》。鑒于網貸平臺促成的借貸交易從法律性質上看屬于借貸法律關系，因此，這些用于規范民間借貸的法律法規也就理所當然適用于處理網貸平臺及網貸交易主體即借款人和貸款人之間發生的爭端；二是規范網貸平臺的部門規章。2015年，中國人民銀行等十部門頒發《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，該意見第一次把網貸平臺定性為信息中介性質。此后，2016年8月24日，銀監會聯合工信部、公安部以及互聯網信息辦，頒布了史上第一部規范網貸平臺的部門規章，即《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（簡稱“網貸監管新規或新規”）。這個新規頒布后，對網貸平臺的法律性質、市場準入、監管模式及主體、經營范圍、法律責任等諸多存在誤區或真空的領域都有了比較明確的規定。從微觀上看，網貸監管新規可直接適用于網貸交易個案的爭端解決；而從宏觀層面看，網貸監管新規對我國互聯網金融穩步、健康的發展具有定海神針的作用。

二、P2P網貸平臺的監管模式及其監管機構

美國的P2P網貸平臺早在2005年開始其業務時，也沒有對應的監管機構。直至2008年美國證券交易委員會（SEC）要求P2P網貸平臺將其發標作為證券登記，接受《1933證券法》的監管，才正式確定了SEC成為聯邦層面對P2P網貸平臺的監管機構。從GAO（美國政府責任辦公室）于2011年7月向美國國會提交的關于P2P的報告所披露的內容看，美國當局對P2P的監管將來有兩種考慮，第一種是繼續現有的多分支的聯邦監管體制，即通過證券監管部門以及通過金融服務監管部門保護貸款人和借款人；另一種是合并借款人和貸款人的保護于一個聯邦監管部門名下保護貸款人，報告也就此利弊進行了系列分析。②而英國則稍遲于美國行動，在2011年成立了P2P金融協會，政府部門中與P2P網貸平臺密切關系的是商業創新和技能部（BIS），但BIS對P2P網貸平臺并不直接監管，目前看，大體上是由金融行為監管局（FCA）負責歸口監管。③我國學界就P2P行業監管也有很多的意見和建議，綜合起來有兩種意見居主流：一是強化監管的觀點，認為P2P平臺是準金融機構，除了人民銀行、銀監會外，也應該把地方政府積極納入到P2P行業的監管框架中；④另一種觀點是弱化監管觀點，持此觀點的人認為P2P的監管要跳出巴塞爾協議以及現有監管理論，部分監管任務甚至可以外包給IT公司。⑤筆者認為，放松管制原則僅適用于普通商業主體之間的市場化競爭規則，如果對這些主體在市場競爭領域進行強制監管，則有違自由競爭的市場經濟基本準則，因此，我國《公司法》、《合同法》等就采用了自由競爭、放松管制的立法原則。而對于金融業放松管制則不能適用，否則，將可能導致社會不穩定因素激增?？紤]到P2P網貸平臺一般都分布在全國各地，僅僅靠人民銀行和銀監會這些在京部門的監管肯定是不夠的，必然要有區域性監管機構實際執行監管才能使政策落地。因此，美國聯邦層面和州層面配套的綜合監管模式是完全適合我國的。

從網貸監管新規的條文來看，我國對P2P網貸平臺的監管無疑是采取的綜合監管模式，參與機構可謂眾多，涉及銀監會、公安部、工信部、互聯網信息辦以及地方金融監管部門等數個部門。具體表現為：銀監會和地方金融監管部門為主進行“雙頭監管”，而公安部、工信部以及互聯網信息辦則在各自分工范圍內予以配合監管，新規對于參與綜合監管的各個部門之間的分工也規定得比較清晰。其中，銀監會負責政策制定、行為監管和跨區域協調，而網貸平臺注冊所在地的地方金融監管部門負責網貸平臺備案登記、信息搜集和風險處置；工信部負責對網貸平臺發布信息涉及的電信業務進行監管；公安部負責對互聯網服務進行安全監管，查處違法違規活動，打擊網絡借貸涉及的金融犯罪及相關犯罪；互聯網信息辦則負責對金融信息服務、互聯網信息內容等業務進行監管。從以上分工看，我國綜合監管模式下對網貸平臺采取的是備案登記而非注冊登記制，即地方金融監管部門負責為網貸平臺辦理備案登記，而網貸平臺完成備案登記手續后，應當按照通信主管部門的規定申請相應的電信業務經營許可。如果網貸平臺違反了規定的備案登記制度，則地方金融監管部門可以采取監管談話、出具警示函、責令改正、通報批評、將其違法違規和不履行公開承諾等情況記入誠信檔案并公布等監管措施，以及給予警告、罰款等處罰措施。對網貸平臺的具體監管和處罰的權力實際還是掌握在地方政府的手中。當然，如果地方金融監管部門監管不力，導致區域性金融風險或社會不穩定因素發生，則相應的后果也是由地方政府直接面對和承受的。

三、網貸平臺監管新規的主要監管內容

（一）網貸平臺性質和定義

網貸監管新規第二條對網貸平臺進行了定義，將網絡平臺明確界定為“專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司”。并且，在新規第三條也基于第二條的定義進一步確定了網貸平臺既然是借款中介機構，就不能提供歸集資金、非法集資等所謂增值服務。這些規定精準界定了網貸平臺僅僅具有撮合借款的中介業務屬性，使其回歸經紀業務本質，同時，對網貸平臺進行經紀業務以外的限制，也保證了網貸平臺有別于傳統銀行、信托公司、小貸公司、融資擔保公司、典當行等金融和類金融機構。

（二）備案登記制度

鑒于前幾年各地網貸平臺任意設立從而導致監管缺位、違規違法案件頻發，新規確定了網貸平臺的市場準入要求，即對網貸平臺實行備案登記制度。新規第五條規定網貸平臺“應在領取營業執照后的10個工作日內向工商登記注冊地地方金融監管部門進行備案登記；然后按通信主管部門的規定申請相應的電信業務經營許可?！边@里需要進一步闡釋的是，這種備案登記制度不僅僅是要求在網貸平臺設立階段進行備案登記，而是持續性的備案登記強制要求！新規第七、第八條進一步規定了網貸平臺的備案登記事項發生變更的，應當在5個工作日內進行備案信息變更；如果網貸平臺終止服務或依法解散、宣告破產的，也要向地方金融監管部門申請注銷備案。同時，考慮到眾多網貸平臺的“灰色地帶”現狀，為解決新老平臺備案、整改的問題，新規第四十四條也給予了尚在運行中的網貸平臺12個月的過渡期，意即在12個月內完成法定備案登記且無違法犯罪行為發生的都可視為按新規設立的網貸平臺。

（三）負面清單管理

新規除了對網貸平臺進行定義并原則規定了網貸平臺不能歸集資金、從事非法集資，同時還在第十條具體規定了網貸平臺不能從事哪些活動，筆者簡言之為負面清單管理。新規具體羅列了十三項不可為的負面清單就使借款人、貸款人以及網貸平臺各方知曉其行為的邊界，即“可以為什么”以及“不可以為什么”?？偨Y起來，具體表現為以下三個方面：（1）融資類禁止行為。網貸平臺不得自己為自己或采用變相的手段為自身融資；不得設立資金池而直接或間接歸集出借人的資金；也不得直接發放貸款或為出借人提供擔?；蛘叱兄Z保本保息。這些禁止性規定就使網貸平臺完全不能觸及銀行和融資擔保公司的業務。（2）推介和分銷禁止行為。由于網貸是應互聯網而生的新業務模式，因此，過去采用線下、線上同時推廣的綜合營銷手段則不再被許可。新規對電子渠道以外的物理場所進行宣傳或推介明確禁止；同時，對于網貸平臺將將融資項目進行錯期配對即拆分也予以禁止；由于網貸平臺沒有基金子公司和信托牌照，因此，對網貸平臺代理發售各種金融產品進行資金募集、債權轉讓或混合、捆綁、代理多種業務的行為也一并禁止。（3）其他禁止行為。類似中晉過去以名為股權眾籌實為借貸的予以叫停，同時，順應互聯網即時變化的特性，新規特地留白了一項“法律法規、網絡借貸有關監管規定禁止的其他活動”。

（四）借貸額度限制

新規通過第十七條對于自然人和法人或其他組織的借款以及累計借款額予以規定，即單一自然人在一個網貸平臺的借款余額不能超過20萬元；而法人或其他組織則不超過100萬元；自然人在網貸平臺的累計借款額不能超過100萬元；法人或其他組織則不超過500萬元。這種借貸額度的限制體現了P2P行業全面回歸小微和普惠金融的本質，那么，這些數額是如何確定的呢？筆者猜想這可能和2011年1月施行的最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于個人非法吸收或變相吸收公眾存款量刑20萬、單位100萬的起步標準有所關聯。

（五）網絡安全監管

既然網貸平臺是利用互聯網等電子渠道撮合借貸交易的，那么，網絡安全與否必然影響其交易的安全。為此，新規第十八、二十二、二十三條都分別規定了具體網絡安全設施和管理制度。比如，建立合規數據庫，并且交易數據必須保存5年以上等等。

（六）第三方存管

新規明確叫停了網貸平臺自己管理資金或和第三方聯合存管的模式，考慮成本與現實因素，新規第二十八條規定：網貸平臺應當實行自身資金與出借人、借款人資金隔離管理，并選擇銀行作為資金存管機構。這種第三方存管方式從性質上看等于是將網貸平臺募集的資金認定為信托資產，由第三方受托管理，即使網貸平臺破產也可以實現風險隔離。

（七）全面信息披露

新規第五章以專章、三個條款具體規定了網貸平臺及其董、監、高的真實信息披露義務，信息披露方式包括官網披露以及報送地方金融監管部門，并置備于機構住所供社會公眾查閱；信息披露的范圍包括：本機構所撮合借貸項目等經營管理信息以及年度報告、法律法規、網絡借貸有關監管規定等等。

（八）多重法律責任

新規第七章法律責任篇不僅就網貸平臺違反法律法規的行政責任做了規定，同時也對地方金融監管機構違反其法定義務的行政責任也做了相應規定。如果網貸平臺、借款人、貸款人或地方金融監管部門責任人構成犯罪的，還應依法追究其刑事責任。

[注釋]

①郭峰，張巖，王旭等.中國P2P平臺地區特征與風險分析報告[EB/OL].http：//www.sfi.org.cn/plus/view.php？aid=972，2016-9-3.

②July2011，Person-to Person Lending New Regulatory Challenges Could Emergeas the Industry Grows，http：//www.gao.gov/assets/330/320693.pdfvisittedonJan.6，2015.

③第一財經新金融研究中心.中國P2P借貸服務行業白皮書[M].北京：中國經濟出版社，2013：188-191.

④張欣.中國P2P小額信貸中介服務行業法律監管研究[J].浙江工商大學學報，2013（6）.

⑤謝平.P2P監管要無罪推定，部分監管可外包給IT公司[J].財經界，2014（8）.