違憲審查機制建立于依憲執政之作用

鄒功強++++趙璞

十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中，研究了全面推進依法治國若干重大問題，認為全面建成小康社會、實現中華民族偉大復興的中國夢，全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度，提高黨的執政能力和執政水平，必須全面推進依法治國。自此，提出兩個重要命題，即：堅持依法治國，首先要堅持依憲執政；堅持依法執政，首先應堅持依憲執政。可以說，在黨史中，將憲法提至如此地位，尚屬首次。然而，不得不承認的是，我國憲法制定與執行尚不完善，尤其是對違憲行為的審查以及事后的追究未形成法律化、程序化的機制，本文將從如何更好推進依憲執政出發，簡要探討我國的違憲審查機制的現狀與作用。

當代中國的憲法地位

我國現行憲法為1982年五屆五次全國人民代表大會表決通過的憲法，且已經過4次部分修改，通過了31條憲法修正案。應當說，82年憲法是自新中國成立以來，最好的一部憲法。其中充分說明，中華人民共和國是充分繼承中華民國，大清王朝的新中國，無論是大清王朝、中華民國、還是中華人民共和國，僅是國民不同、政權性質不同、社會制度不同，既一脈相承又與與當時社會相適應。在當代中國，以憲法的形式，正式確定了國家性質、國家根本制度，說明了國家權力的歸屬，國家權力機關的運行制度等問題，對推進民主法治建設起了重大作用。一方面，以憲法的形式規約了當代中國民主法制建設的基本原則；另一方面，為廣泛承認并落實公民權利提供了制度依據；最重要的是，加強和完善了現代國家的代議民主制， 重構符合社會主義民主政治建設需要的權力關系與權力運作模式。

違憲審查制度在依憲行政中的重要性

依憲執政的重要性

憲法的性質決定。憲法是法，是國家根本法，體現了國家的來源，國家的性質，以及國家的根本制度，國家主權等問題。憲法具有最高的法律地位和法律效力，這一特征體現在： 其一，憲法是普通法律的立法依據，即稱“憲法為母法，法律為子法。”其二，憲法具有至高無上的法律效力，一切法律、法規都不得與憲法的原則、規范、精神相違背，如有抵觸則無效；其三，憲法是一切組織和個人的根本活動準則，一切違反憲法的行為，都應追究其法律責任。

依法治國的任務決定。法治的核心內容在于是否能夠規范國家權力機構行使權力，以及能否保證公民在社會中的各項政治經濟生活權利得到保障，即保障人權，以最終實現民主和人權在國家社會形態的最大化。憲法中，對于人權規定的最為全面，這就說明如果要實現全面依法治國，首先必須要實現依憲治國，依憲執政。《決定》明確了推進依法治國的重大任務，確立了依法治國的根本即要依憲治國，即將政治的權力關進憲法的籠子里。依法行政是現代政府的基礎和標志，自1993年第八屆全國人民代表大會第一次會議我國已提出加強行政法制建設，使機構建設法制化。十六大期間更是制定了《全面推進依法行政實施綱要》，明確了建設法治政府的目標和任務，這一系列舉措不僅體現了我國法治的進步，更體現了我黨治國思想的進步。

違憲審查制度作用

違憲的概念，即國家規范性法律檔以及國家機關、政黨或社會團體以及行使公共權利的領導人的行為與且僅與憲法的原則或內容相抵觸。其中主要應包括下列要件，即：第一，僅上文所述主體，不包括普通公民；第二，與憲法的原則或內容相抵觸；第三，僅與憲法的原則或內容相抵觸， 徹底排除違法或違規行為。違憲審查，指特定的國家機關對特定的某項法律或某種行為是否違反憲法所進行的具有法律效力的審查和處理。我國法學界有學者將違憲審查制度的作用歸結為“有效清理一國法律體制內部的沖突與矛盾，維護一國法律體制內部的統合與和諧，尤其是防止或遏制特殊情形之下公權力所可能作出的不當行為，維護或保障公民的基本權利”，即法制統一與人權保障兩種價值目標，這基本上也可以說是學界對違憲制度作用的一個統一共識。我國究竟有沒有違憲審查制度，部分人認為，我國憲法對違憲審查的程序、效力等都未進行明確說明，因此我國并沒有違憲審查制度。然而，筆者認為，盡管我國違憲審查制度尚不完善，且近乎處于怠滯狀態，但不可謂之無，應該說是尚待激活和進一步完善。

我國的違憲審查制度

我國違憲審查權相關法律規定

我國憲法第五條明確規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”。至于由誰來追究，即違憲審查的主體，憲法序言末尾則給予有效回答，“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”。應當重點注意的是，一切國家機關，都應負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。這說明，一切國家機關，在遇到違憲行為的時候，都應履行職責，確保憲法實施。

具體操作中，憲法第六十二條規定，“全國人民代表大會行使下列職權：（一）修改憲法；（二）監督憲法的實施；（十一）改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定”，第六十七條規定“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：（一）解釋憲法，監督憲法的實施；（七）撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；（八）撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議；”《立法法》第九十七條進一步規定，“改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的權限是：（一）全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第七十五條第二款規定的自治條例和單行條例；（二）全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第七十五條第二款規定的自治條例和單行條例”。由此看出，我國違憲審查主體是全國人民代表大會及全國人民代表大會常務委員會，享有違憲審查權。對于下級的國家權力機關，《憲法》對其違憲審查職權也作了相關規定，第八十九條規定，國務院有：”（十三）改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章；（十四）改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令；”第九十九條規定，“地方各級人民代表大會在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行；有權改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當的決定。”第一百零四條規定，“縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議”。很明顯， 我國是有違憲審查的，且看起來各級國家權力機關都具有一定的違憲審查權。但不可否認的是，我國在這一制度上并不十分成熟， 在制度上還存在著缺憾。

我國違憲審查制度存在的問題

違憲的審查主體問題。眾所周知，在我國，違憲審查的相關討論職責是由全國人大及其常務委員會來承擔的。周期較長，會期又較短，加上各類提案眾多，導致對各項提案也只能做到形式上的審查，無法做到內容審查。全國人大常委會雖說為常設機構，是人大閉會期間的最高權力機關，由于沒有下級機構對各項議案做初步形式和內容審查，各項需要討論和決定的提議也是非常之多。數據顯示，僅2015年3月10日，即全國人大代表大會規定的截止時間，各代表共提出議案521件，且涉及各行各業各方面，每個提案無論的審議都需要投入大量的成本，全國人大代表會只能進行初步審查繼而交由各部委進行審議。這樣一來，對于違憲審查，就更難具體行使監督憲法實施的職能。另外，違憲審查權應當是高于或獨立于普通立法權的一種權力，全國人大作為我國最高權力機關，享有憲法解釋權和憲法監督權、立法權和法律解釋權等多重權利。對于全國人大而言，違憲審查相當于自我審查，在審查中無法回避的會出現偏頗，或者不客觀，也會讓違憲審查主體怠于行使違憲審查權，違背了法治原則和要求。

違憲的審查程序問題。《立法法》第九十九條第一款規定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”從此條可以看出，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例若是違反憲法，應就何種程序給予審查。然而對于我國的基本法律若是違憲應當如何審查并未作規定，基本法律詳細說明公民各項權利和利益，倘若對法律本身是否違憲不予審查，不予程序規定，勢必會引發對法律本身構建以及對違憲制度存在和有效性的一系列質疑。

司法審查相關制度程序問題

在我國，最高人民法院和最高人民檢察院可根據法律賦予的職權對法律作出司法解釋，同時對法律作一些附帶的審查， 看其是否有矛盾，如果有， 就通過解釋來化解。《行政訴訟法》第五十三條規定，“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決”。法院在受理行政訴訟時對部門規章和地方政府規章可以在參照時進行某種審查， 但審查方式也是非正式的， 僅僅是審判員或合議庭自己對規章進行分析斟酌， 發現不適當就不加援用而已，不會對規章本身作出任何正式的評價或裁定。當各級法院在審判活動中發現規章之間不一致即有矛盾時， 應上報最高人民法院， 最高人民法院送請國務院解釋或裁決。這里所說的“規章之間不一致”，包不包括規章違憲或違法的情形？ 從字面上看并不包括。那么，如果法院發現規章違憲或違法該怎么辦呢？ 法律沒有規定。從邏輯上講， 各級人民法院只能同樣報最高人民法院再送請國務院裁決。

完善違憲審查制度的思考

違憲審查制度中存在的理論問題需要在實踐中去解決，而要解決這一問題又必須要從符合憲法規定的法治原則以及市場經濟發展的需要這兩個方面著手在簡單地談論這一問題前， 必須明確一個實質性的問題， 這就是違憲審查制度的完善從質上來講是社會主義制度的完善與發展。根據近年來我國憲法學界的一些研究成果， 筆者認為.要完善我國的違憲審查制度主要解決以下幾個問題：

建立相對獨立的違憲審查機關

憲法學界普遍認為，我國應當設立相對獨立的、專門從事違憲審查的機關。然而對此憲法機關應當處于什么地位以及應當采取什么模式運行仍尚未有定論。對此憲法機關應處于的地位，一種普遍的觀點是，我國的違憲審查機關應當由全國人民代表大會產生， 向人民代表大會負責， 受人民代表大會監督，在人大閉會期間受全國人大常委會領導。建立由全國人大監督的違憲審查機關的合理性在于：首先，全國人大是最高國家權力機關，全國人大常委會是其常設形式，由最高國家權力機關為違憲審查主體行使違憲審查權力應是最具權威性且最有實效性的。全國人大應當掌握包括修憲權在內的違憲審查權。其次，根據我國現行憲法及人大組織法的相關規定，全國人大及其常委會是憲法監督機關，全國人大常委可以根據需要設立專門的委員會，在其內部設置憲法委員會監督憲法實施是符合憲法和人大組織法規定的。因此不必改變現有的憲法和法律規定，只需要依照組織法的相關規定設立專門憲法審查委員會即可。再次，根據前面所述的西方國家的成功經驗和啟示，違憲審查機構應兼具政治性和法律性，只有設立人大內部的憲法委員會作為專門違憲審查機構才能達到違憲審查的功能。

擴大違憲審查的范圍

憲法是控權法， 它要通過對一切影響憲法秩序的權力進行控制才能確立權威， 實現憲法至上。我國憲法從原則上要求任何國家機關、社會組織和個人都有遵守憲法的義務，確定我國違憲審查的范圍時應當考慮我國人民代表大會的政治體制和現階段建設，具體職權范圍本人認為應當包括：

憲法和基本法以外的規范性法律文件的違憲審查權。其中應包括：階低于基本法的法律、行政法規、規章、司法解釋等，在其制定之初即可交由違憲審查機關對其是否合憲進行初步審查，發現問題時可以決定形式交由法律制定機關，尤其自身做是否修改的最終決定。在法律實施過程中，違憲審查機關也可隨時依職權審查其合憲性，并最終交由制定機關進行討論修改。

基本法的修改建議權。基本法規定了我國公民生活工作各個方面，對公民行為有最基本的指導意義，修改和廢止應當慎之又慎。然而在實踐以及社會演變中，基本法也有可能會出現不符合憲法要求的情況。違憲審查在對基本法進行違憲審查時，應當遵照更加嚴格的程序。在主動發現或根據提請發現基本法確有違憲情況需要修改時，應當向全國人大常委會提出建議，報告基本法違憲的情況及修改的動議，由全國人大常委會依照《立法法》相關規定，決定基本法是否違憲或者需要修改或廢止。

憲法的違憲修改建議權。我國憲法中規定憲法的解釋和修改權在全國人大常委會，憲法委員會作為全國人大的下設機構，本不具有決定修改憲法的權利，因此應當就關于憲法是否違憲提出修改建議案，以協助全國人大修改解釋憲法。

建立憲法控訴機制

違憲審查權作為司法權的一種，具有司法手段共有的科學性。為進一步完善其合理性，在建立了專門違憲審查機關的基礎之上， 應在以下兩個方面作大膽的改革嘗試：

將違憲組織和程序司法化。無論是在實行普通法院審查制度的國家（如美日）， 還是實行憲法法院審查制的的國家（如德國），可以很清楚的看到，法官的任免以及工作程序均為司法性的。違憲審查機關的組織和工作程序的司法化是憲法監督的一個重要的發展趨勢， 這也是樹立憲法權威所必需的。

建立憲法控訴機制。建立憲法控訴機制，有利于公民、法人行使其憲法控訴權，一方面，憲法規定，公民可以在認為國家機關的行為破壞了憲法賦予自己的權利時， 按照法律程序申請審查；另一方面憲法控訴機制的建立也是國家民主與法治的重要表現，體現了國家憲法的權威性。

隨著我國法治和民主進程的不斷加快，對依法治國和依憲執政的要求也日益迫切，我們需要清醒的認識到，任何國家和民族的法治與民主都不是一蹴而就的，而是需要一步步的積累和完善。其中，違憲審查機制中作為維護憲法權威、國家權威，保證公民、法人團體權益的關鍵環節，其構建和完善的必要性不言而喻。一種制度的構建絕非易事，目前我們還處在不斷探索的過程中，相信在不斷推進依法治國依憲執政的大背景下，我國的違憲審查制度將很快建立并實現科學化、規范化、系統化。