法律不能強人所難：簡論認識因素

蔣滌非

內容摘要：不論是故意還是過失，認識因素都是重要的組成部分。沒有認識因素，則故意、過失不成立。同時，認識因素具有程度強弱之分，不同程度的認識對應不同種類的故意、過失。在張某傷害紀某一案中，無法判斷得出張某具有認識到紀某早產的認識因素。由于認識因素欠缺，因此張某的行為既不屬于故意，也不屬于過失。紀某所受輕傷系意外事件。

關鍵詞：故意 過失 認識因素 意外事件

小推車堵路，紀某躺著中槍，張某傻眼喊冤。兩個素昧平生的人就這樣聯系到一起，因果令人唏噓。奇案引來眾人圍觀。張某到底應不應該為紀某的傷情承擔刑事責任，百姓很好奇，檢察官很犯難！

一種觀點認為，張某在明知紀某懷有身孕的情況下，仍用小推車及柴火堵塞胡同，其對于紀某可能會出現的早產結果持“放任”的態度，因此張某的行為構成故意傷害，其主觀心態屬于間接故意，張某應受到刑事處罰。

另一種觀點認為，張某在用小推車堵路時應當預見到紀某可能會早產，但因為疏忽大意沒有預見到；或張某雖然預見到紀某可能會早產但輕信用小推車堵一小會兒路不會導致結果發生，因此張某的主觀心態是過失，由于紀某的傷情只是輕傷，因此根據《刑法》第235條的規定，張某的行為不構成犯罪。

第三種觀點則認為，張某在用小推車堵路時不可能預見紀某會早產，因此張某的行為既不是故意，也不是過失，根據《刑法》第16條的規定，紀某的受傷是意外事件，張某的行為不是犯罪。

三種觀點，爭議的焦點集中在張某行為當時對于紀某早產這一結果到底有無認識。判斷各者孰是孰非，有必要從認識因素說起。

一、故意和過失中的認識因素

認識因素是刑法中比較重要的基礎性概念，它不僅存在于故意概念之中，還存在于過失概念中。雖然，本案案情中紀某僅受了輕傷，但考慮到其他案例中可能會存在重傷，甚至死亡的情形，也考慮到認識因素的判斷之于故意與過失的基礎性作用，所以下文中將結合故意與過失一并論述。

（一）故意

通說認為，作為主觀構成要件的故意由認識因素以及意志因素組成，其中認識因素是指行為人對構成要件所包括的客觀事實（包括行為方式、行為對象、行為結果等）的認識，意志因素則是指行為人對行為結果的實現所持有的積極追求或者放任其發生的心理，積極追求結果的發生是直接故意，而放任結果發生則是間接故意。需要注意的是，在主觀構成要件階段討論的故意認識因素，并不包括行為人對行為法律后果的認識，行為人對法律后果的認識是有責性階段（或者說是責任論階段）討論的問題，也就是說行為人對行為法律后果的認識錯誤并不阻卻故意的成立，但可以阻卻或減輕責任。由于故意組成結構的特殊性，使得司法實踐中認定行為人主觀上是否故意必定需要經過兩個步驟，一是先判斷行為人對行為結果、行為方式、行為對象等客觀事實有否認識，之后再判斷行為人對該行為結果、行為方式、行為對象所持的心態。如果行為人對上述客觀事實認識有錯誤，或者沒有認識，則阻卻故意的成立。[1]如《德國刑法典》第16條第1款規定：“行為人行為時對法定構成要件缺乏認識，不認為是故意犯罪。”[2]我國最高人民法院《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（2003年1月8日）也規定“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”換言之，認識因素是否成立是認定故意是否成立的基礎性條件。

（二）過失

過失與故意一樣，同樣是認識因素與意志因素的統一體。[3]如德國刑法理論將過失分類為“無意識的過失和有意識的過失”。[4]我國刑法中則表述為疏忽大意的過失與過于自信的過失。疏忽大意的過失，其認識因素被轉化為“對危害結果的預見義務”，即行為人對于危害結果的發生是否應當預見。這里的“預見”，其實就是“認識”。甚至可以認為，疏忽大意過失的認識因素其實是一種“擬制的認識”，即應當認識、有義務認識。與疏忽大意過失不同，過于自信的過失，其認識因素是一種現實的可能性認識，即行為人已經認識到行為引發危害結果的可能性，只是因為沒有積極履行回避義務才導致危害結果發生。不論是疏忽大意的過失還是過于自信的過失，在司法實踐中其判斷步驟也和故意的判斷一樣，均需要經過二個階段，先判斷是否存在預見義務，或判斷行為人是否已經認識到結果發生的可能性，爾后才進入疏忽大意（或過于自信）的心態判斷。如德國刑法理論認為，在判斷過失是否成立的過程中，必須先判斷是否存在著一種主觀的行為構成，這個構成的對象不是構成行為的各種情形，而是各種風險性因素。[5]

綜上，認識因素是故意、過失成立的基本要件，司法實踐中判斷故意、過失是否成立必須要以認識因素的存在為前提條件。換言之，沒有認識因素就沒有故意，沒有認識因素也就沒有過失。具體到本案中，張某在推小推車堵胡同時，其對紀某會早產這一結果有否認識，是判斷張某的行為是否構罪——不論是故意還是過失——的基本前提。那么，本案中的張某具有這樣的認識因素嗎？

二、認識程度

眾所周知，不同的主體，由于身份、環境、教育程度等等因素的不同，認識程度各有不同。這是自然意義上的認識。

但在刑法規范或學理的層面上，顯然不能將不可窮盡可能性的認識程度作為研究對象，因此理論上的做法是將認識概念做了概括的區分。如大陸法系刑法理論依據行為人對構成要件該當結果是否發生的認識程度不同將故意分為“確定的故意”與“不確定的故意”。[6]前者是直接故意，即行為人認識或者確實預見構成要件該當結果實現的情況，如行為人希望殺死張三，事實上行為人也確實用刀捅死了張三，這就被稱作直接故意，確定的故意；而后者則指行為人對于構成要件該當結果的認識或預見不明確的情況，包括擇一的故意、累積的故意和間接故意。擇一的故意是指行為人對于構成要件該當結果的發生已經確定，但因行為客體是擇一的因而在兩者之中只能發生一個結果的情況，如懷著殺死和傷害他人的故意對他人施實相應的實行行為，但對于最終被害人是死亡或僅只是被傷害不確定即屬于此類故意。累積的故意，乃是指兩個以上的故意，藉由一個自然的行為，實現數個構成要件，但數個故意同時并存不相互排斥的情形。[7]如向聚會的人群投擲手雷，行為人對于人員有傷亡是有認識的，但到底是A被炸傷還是B被炸死，抑或是C被炸傷則沒有認識。間接故意是指行為人認識到結果發生的可能性且甘愿忍受實現構成要件該當的危險。

與大陸法系刑法理論相比，我國刑法理論對故意的分類較為簡單，即直接故意與間接故意。前者是指行為人認識到行為結果并積極追求結果實現，后者是指行為人認識到行為結果可能會發生但仍放任行為繼續，致結果發生。兩相對比，我國刑法理論中的直接故意其實涵括了大陸法系刑法理論中的直接故意、擇一故意以及累積故意，因為即便在“擇一”或“累積”情勢下，雖然行為人對于自己行為所可能引發的具體結果不確定，但行為人對于危害結果的一定會發生持有確定性的認識。

從故意轉向過失，過失之中也存在相似的認識程度分類。如過于自信的過失要求行為人認識到結果具有發生可能性，這和間接故意的認識程度相同；疏忽大意的過失則要求行為人的認識程度更低，僅是一種擬制的認識，即要求行為人有義務認識到結果會發生。

綜合上述分析，大體上可以認為規范層面上的認識程度分類基本上有三種，分別是：對行為結果確定的認識（包括擇一故意的認識、累積故意的認識）、對行為結果發生可能性的認識、對行為結果具有認識（預見）義務。第一種認識對應于直接故意，第二種認識對應于間接故意以及過于自信的過失，第三種認識對應于疏忽大意的過失。具體到本案中，張某具有何種程度的認識因素呢？

三、本文的分析

結合前述，本文認為要判斷張某是否應該對紀某的輕傷承擔刑事責任，關鍵在于張某對紀某早產這一結果是否有認識。如果判斷后認為張某有認識，則進一步判斷這種認識是何種程度的認識，之后再由認識程度問題轉到主觀心態是故意還是過失的判斷。如果判斷后認為張某沒有認識，就不需要再行判斷張某的主觀心態。這是故意、過失理論結構反映到司法實踐中的必然要求。

經過分析，本文認為從整個案情的發展過程來看，我們看不到張某的主觀上具備相應內容的認識因素，因此張某的行為既不是故意，也不是過失。

第一，張某不可能認識到自己的行為會導致紀某早產，張某也沒有認識到這種結果發生的可能性，因此張某的行為既不是直接故意，也不是間接故意和過于自信的過失。認為張某的行為構成間接故意的觀點認為，紀某身著孕婦裝，且離預產期很近，根據常識張某應當能夠認識到紀某會早產，或者有早產的可能性。這種認識無論是站在張某的角度，還是站在社會一般人的角度，都非常可怖。原因在于，張某與紀某之間本系陌生人，兩人之間沒有任何交集，兩人唯一的接觸就在案發當天發生過口角。因此，要求張某與紀某一家人通過一場口角較量就能達到深層次認識，甚至要求張某必須認識到紀某已經快預產（實際上紀某離預產期還有24天），這種要求不論是站在張某的角度，還是站在社會一般人的角度都已經超出了生活常識的范疇，進入到了超能力范圍。幾乎就是要求張某成為一個有透視眼功能的超人。法律不能強人所難！事實上，在整個案件發展過程中，沒有任何人向張某提起過紀某就快要生產；而且紀某一家三口在距離預產期還有24天的時候，還外出探親訪友，也足以讓張某相信紀某不會早產。換句話說，連紀某的家人都沒有能力預見到紀某會在當天早產，我們的司法人員如果要求張某必須能夠認識到，這豈不是相當滑稽！這樣認識如果推而廣之，豈不意味著每個人都必須深入了解身邊的陌生人，只有這樣才能避免觸犯法律。相信這樣的認識不會得到大眾的認可。

第二，張某缺乏認識紀某會早產的預見義務，因此張某的行為也不是疏忽大意的過失。預見義務既可以來源于法律法規、職業安排，也可以來源于先行行為。從案情來看，張某將小推車推至胡同最窄處堵路。從法律上說，張某堵路的這一先行行為隨即就為張某創設了一定的預見義務。但根據常識，這種預見義務也僅僅是針對堵路行為而導致的胡同內車輛不能通行的后果。因為，張某用于堵路的小推車并非不能移動，張某小推車上倒下的柴火也并非不能搬離。民警出警后能夠進入到張某某家中即可佐證，張某的堵路行為只是造成了車輛不能通行，但并未造成人員不能通行。因此，對于張某來說，其堵路的先行行為所設定的預見義務范圍僅限于因車輛不能通行可能會引發的火災搶救不能、交通堵塞致醫療救護車不能進入等情況。設想，如果案發當時該胡同內起火，張某的堵路行為造成消防車輛無法進入胡同，致房屋被燒、人員傷亡；又或者當時紀某緊急早產，救護車因張某的堵路不能進入胡同進行救治，則張某當然應對上述后果承擔刑事責任，原因就在于“消防車不能進入”、“救護車不能進入”屬于張某先行行為的預見義務范圍內的當然內容。相反，如果只因張某堵路造成車輛通行不能，或者只因紀某當時身穿孕婦裝就要求張某的預見義務范圍里還必須有該孕婦不能步行離開胡同、該孕婦不坐車輛離開胡同就會早產等內容，無疑是過于苛刻。

第三，除了針對紀某的早產結果外，張某主觀上也不可能認識到自己堵路的行為會對他人的身體造成傷害。如前所述，張某的堵路行為最終目的僅只是堵車，而非堵人、傷人。根據案情介紹，可以看出，張某的柴火共4捆，總高1米，寬2米。張某堵路時是將所有柴火倒到地上。試想，4捆總高1米，寬2米的柴火倒在地上，如果不是故意點燃，這些柴火又如何對他人身體造成傷害。客觀行為反映主觀心態。可以說，張某在用小推車堵路過程中，主觀上根本沒有傷害他人身體的認識。換句話說，張某在整個行為過程中，壓根就沒有想過自己的堵路行為會對他人的身體造成任何傷害。由于張某的主觀上欠缺傷害他人身體的認識因素，因此阻卻了傷害故意的成立，那么即便紀某因此受傷，根據主客觀相一致的原理，在張某這里也不成立認識錯誤的問題。

綜上，本文認為前文所提的第三種觀點是正確的，張某的行為不構成犯罪。

當然，張某不構成犯罪，那么紀某的輕傷結果又如何評價，這也是關乎案件處理的重要內容。本文認為，紀某的受傷系意外事件。主要原因在于：紀某腹痛后，其丈夫李某不是打急救電話要求醫療救護，不是搬運柴火騰空過道幫紀某走出胡同趕赴醫院，而是報警要求民警出警解決矛盾，足以證實當時紀某一家并不在意紀某的腹痛可能是早產的預兆。紀某一家都不在意、都不能認識的事情，又如何要求張某認識？除此之外，從李某15時21分報警直至當日19時紀某才到醫院就診，紀某一家為了解決鄰里矛盾導致錯過最佳救治時間。紀某的鑒定結論是外傷性胎盤早剝，而整個過程中張某并未毆打過紀某，張某堵路用的柴火也并未砸打過紀某。這些細節也都為這一意外事件提供了相應的注腳。

四、結語

與古典刑法理論不同，當代刑法理論的研究視點已由犯罪論體系類型（平面的還是階層的）之爭、各構成要件的功能分析轉而進入到了更為細致或更為宏觀的層面，前者如構成要件要素的精細化分析，后者如刑法與倫理的研究。理論研究的微觀化、宏觀化發展，并不是空穴來風，這是精細化司法要求的必然產物。

理論研究的精細化成果對應到司法實踐中，其實是為司法人員在認定犯罪構成時提供了一個更為有效的事實判斷清單。如本文所談及的故意、過失的認定，必須是先判斷行為人行為時有無認識因素，如肯定認識因素存在，則進一步判斷這種認識因素的認識程度如何，只有這兩步判斷都操作完成以后，才能考慮行為人意志因素的判斷。這是一種精細化的判斷流程。這一流程中，任何一步判斷得出否定性回答時，整個判斷流程即告結束。從這個層面上說，精細化研究所帶來的精細化判斷，其實是一種更為節省時間，更為高效的判斷。

理論研究的宏觀化成果對應到司法實踐中，其實是為司法人員在認定犯罪構成時提供了一個更具說服力的價值判斷清單。如本文所談及的張某對于紀某早產的結果是否有認識，就必須結合社會常識、社會倫理進行綜合分析。如果僅憑紀某身著孕婦裝就要求張某必須認識到紀某可能會早產的結果，這顯然超出了社會大多數人的認識范圍，也超出了絕大多數人的心理承受底線。再如，紀某家屬在事發后第一時間不是叫救護車而是叫警察，也明顯體現了紀某一家對紀某身體出現早產預兆的不重視，紀某本人都不重視的事件要求張某引起高度重視，顯然也是有悖常理的。因為，社會倫理并不要求每個社會成員必須對陌生人的身體狀況予以充分注意。所以，宏觀化研究同樣也能為精細化判斷提供充分的論證素材。

注釋：

[1]對于構成要件客觀事實的認識錯誤阻卻故意成立只是一般的原則性認識。實踐來看，如果肯定一切認識錯誤都可以阻卻故意的成立，那么事實上可以進行刑事歸責的行為將相當少，甚至可能出現在法律領域內不再需要刑法的情況。這就需要對認識錯誤做出相應的理論限制，即什么情況下阻卻故意，什么時候不阻卻故意。換句話說，認識錯誤阻卻故意成立是原則，而不阻卻故意成立則是例外。這些例外由學說負責解釋，如具體事實的認識錯誤和抽象事實的認識錯誤。

[2]《德意志聯邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國政法大學出版社1997年版，第11頁。

[3]張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第239頁。

[4][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第727頁。

[5]同[4]，第729頁。

[6]除了“確定的故意”與“不確定的故意”的分類外，大陸法系刑法理論——特別是德國刑法——還將故意分為：犯罪目的（無條件故意第一級）、直接故意（無條件故意第二級）和有條件故意（間接故意）三種。（參見同[4]，第292頁。）

[7]許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第316頁、第322頁。