犯罪數額認定若干問題思考

劉新凱　王洪華

內容摘要：犯罪過程中，對于犯罪嫌疑人或被告人“因公支出”的部分不應從犯罪數額中扣除。對連續重復犯罪，如果行為人主觀惡性明顯，即使其每次實施的行為均未達到追訴起點，但多次行為在整體上反映出其社會危害性較大的，應當定罪處罰。違法行為構成犯罪，無論是否經過行政處罰，都可以進行刑事追訴，違法行為達不到刑事追訴標準，則要滿足特定條件才能追訴。量刑證據存疑的，也應貫徹存疑有利于被告人的原則。

關鍵詞：犯罪數額 因公支出 連續犯罪 以罰代刑 排除合理懷疑

在我國刑法及刑事訴訟相關法律法規規定的罪名中，約半數對犯罪數額有具體要求，犯罪數額不僅決定一個人的行為是否構成犯罪，還對行為人應該受到什么樣的刑事處罰起著決定性的作用。

犯罪數額涉及一個刑法概念，即數額犯。數額犯最直觀的定義是：“在我國刑法中，以一定的數額作為犯罪構成要件的，稱為數額犯?！备鶕F行的刑法體系，數額對于定罪量刑起著決定性的作用，這直接導致的結果就是將經濟類犯罪的犯罪數額差別由量的差別上升到質的差異。因此，在司法實踐中，對于犯罪數額的認定就成為準確認定犯罪，區分罪與非罪的重要部分。

在刑事司法實踐中，涉及犯罪數額的認定爭議較大，筆者就實踐中經常遇到的問題進行了總結，希望對實務有所借鑒。

一、經濟類案件中“因公支出”是否應予扣除

[案例一]張某系某公司銷售經理，在對外銷售中，謊稱公司產品漲價20%，如果通過他本人進行交易，則只漲價10%，客戶信以為真，張某收到客戶貨款后，把10%留下，其他正常交付公司。后案發，查實涉案金額200余萬元。張某稱有50多萬元是用于開拓客戶的，并提供了約50萬元的餐飲、禮品等發票。

在這個案件中，張某提供證據的那50余萬元是否應該從職務侵占總額中予以扣除？有觀點認為職務侵占類案件的犯罪主觀要有非法占有的故意，因此偵查人員有責任查明贓款的去向，是個人據為己有，還是用于單位開支，對于無法核實的部分，則無法認定其非法占有的主觀意圖，應予扣除。對此，筆者并不認同，原因如下：

第一，從犯罪主觀方面來說，張某非法占有的目的是很明確的。本案中，張某在實施加價，并把加價據為己有的行為過程中，并沒有向公司提出請求或向公司領導匯報，也未向公司表示或實際支付加價部分至公司，其主觀上非法占有公司資金，損害公司利益的意圖是無法排除的。對于開拓客戶的正常費用，公司制訂有相應的報銷制度和流程，張某完全可以按正常流程進行報銷。其隱瞞不報無非是擔心公司發現其違反公司規定加價開展業務的事實，或者其費用本身就不合理。再則如果認同張某的部分費用是用來給客戶購買禮品從而拓展客戶，那必然導致其行為是否涉及行賄的法律問題，從而形成犯罪競合。

有鑒于此，筆者認為，有關犯罪主觀方面的認定，僅需要根據行為人的行為特征和結果達到排除非法占有的合理懷疑即可，并不需要偵查人員對其贓款用途進行偵查，根據用途反推其主觀方面。

第二，從犯罪客體來說，張某的行為侵犯的是公司財產所有權，因此只要公司財產脫離了公司的控制，就可以認定犯罪客體成立。本案中，張某即使確實使用了自有資金開拓客戶，因為某些原因未及時報銷，也很難認定其使用的資金就是其職務侵占部分的資金，因為資金是種類物，無法一一對應。

第三，從犯罪的客觀方面來說，張某利用職務便利，實施了侵占公司財物，并非法據為己有的行為，該行為一旦成立，則職務侵占的后果就必然發生，張某對犯罪所得的處分行為并不影響對其定罪量刑。

基于以上原因，筆者認為在犯罪過程中，對于犯罪嫌疑人或被告人以“因公支出”而產生的抗辯，不應予以支持，即不應從犯罪數額中扣除。涉及這一類問題的相關罪名如職務侵占、貪污等應根據同樣的規則進行認定。

實踐中，還經常出現另一種情況，如單位規定某一部門按利潤的一定比例獎勵管理人員，如果管理人員涉及職務侵占是否應扣除獎勵的問題。對此，筆者認為該情況與“因公支出”的抗辯理由在性質上是相同的，不應予以扣除。但如果單位采取承包責任制，即利潤有分配，同時如果出現虧損也由管理者予以承擔的情況下，考慮到承包的特殊性質，筆者認為可以予以扣除，因為在承包的情況下，其非法占有的主觀意圖比較難以確認，而社會危害性也僅停留在表象上。

二、連續重復犯罪的犯罪數額確定

[案例二]李某系某公司出納，公司規定500元以下的報銷由員工簽字，出納可以直接付款，領導按月復核。因為公司單據太多，所以復核不細致。發現這一規律后，每個月，李某都私自報銷1000元左右，直到其離職，接替他工作的出納才發現這一情況。經查，過去五年，李某私自報銷了40000多元。

對此，可否對李某以涉嫌職務侵占罪進行追訴？這其實是一個關于連續、重復犯罪是否可以累計計算并予以定罪量刑的問題。

連續重復犯即基于同一的或者概括的犯罪故意，連續多次實施數個性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。連續重復犯在法律上將其視為同一個行為，包括數次行為都獨立構成犯罪，數次行為都不獨立構成犯罪，數次行為有的獨立構成犯罪，有的不獨立構成犯罪三種情況。

對于數次行為都獨立構成犯罪，進行累計計算犯罪數額予以定罪量刑在司法實踐中基本是沒有異議的。本案中，數次行為都不獨立構成犯罪，可否累計計算以定罪量刑，在實踐中爭議較大。同樣在數次行為中，對不構成犯罪的行為所涉及的數額與構成犯罪的數額進行累計計算量刑也是存在爭議的。

最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，累計計算的前提條件是多次盜竊構成犯罪或者最后一次盜竊構成犯罪。從以上解釋可以看出，現行司法解釋對于單次行為不構成犯罪的處理原則是限定時間，比如一年，進行累計，超過時間則不予累計，只作為量刑情節進行考慮。

針對連續重復犯罪行為，從其主觀意圖分析，時間和次數的持續反映了行為人的主觀惡性，只是因為擔心受到懲罰或權利有邊界導致其每次行為涉及的數額比較小，達不到刑事處罰的追訴起點，但其主觀意圖和社會危害性都是非常明晰的。

從犯罪的客體和客觀方面來說，該類犯罪已經侵犯了權利人對于財物的占有、使用和收益的權利。如某人多次挪用公款，每次均挪用公款一萬元，但其每次挪用后均以此次挪用的公款歸還前次挪用形成的債務，其最后一次挪用的公款也于案發時歸還。在此情況下，如果不適用累計計算原則，則此人不構成犯罪，因為其犯罪金額為零，這顯然是不合邏輯的。

因此，筆者認為，對連續重復犯罪，考慮到其主觀惡性明顯，即使其每次實施的行為均未達到追訴起點，但多次行為在整體上反映出其社會危害性也相當大，理應對之定罪處罰。再則如果對這種分次實施的行為要求必須達到單次構成犯罪才累計其數額，就很容易使行為人逃避處罰，而累計計算則有利于形成實施行為次數越多、數額越大、處罰越重的規則效應，有利于防止這些行為的反復實施。實踐中也存在行為人連續重復違法達到犯罪標準，后主動中止的情況，因此，建議設定一個時間如二年或三年，對其犯罪數額累計計算，定罪量刑，如超過該時間，則不予累計進行追究，這樣有助于防止行為人逃避刑罰和正確計算追訴時效，從而使犯罪分子受到法律制裁。

三、以罰代刑問題

近幾年，在環保、食品藥品監管、知識產權保護等領域的違法犯罪現象呈現出愈演愈烈的趨勢，這與我國在這些領域法律實踐中“以罰代管”、“以罰代刑”的處理方式有很大的關系。

以罰代刑是指行政執法人員對依法應當移送公安機關追究刑事責任的案件不移送，以行政處罰代替刑事處罰的行為。這一方面與“一事不再罰”的處罰理念相關，另一方面也與我們在這類犯罪中對于有關犯罪數額的界定規則不清晰有很大的關系。

刑罰與行政處罰都是一種違法制裁措施，但其在功能、形式和性質方面有很大的不同，二者彼此獨立。某種行為如果已超過行政處罰管轄的范圍而觸犯了刑法，那么行政處罰并不具有終局性，因為輕罰不能替代、排除或吸收重罰，因而在適用了行政處罰的基礎上還可以基于相同的行為處以相應的刑事處罰，這與“一事不再罰”的理念并不相悖。

談到以罰代刑類案件的犯罪數額認定，實踐中最主要的問題是已經經過行政處罰的違法數額是否應累計計算，并以此確認該行為的定罪量刑問題。

最高人民法院《關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，兩年內因偷稅受過二次行政處罰，又偷稅且數額在一萬元以上的，應當以偷稅罪定罪處罰。而一般追訴標準是數額在一萬元以上且占應繳稅額百分之十以上的。最高人民檢察院、公安部《關于執行公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準二》第79條規定，曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在十噸以上的，一般的追訴標準是非法經營食鹽數量在二十噸以上的；曾經因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品數額在三萬元以上的，一般的追訴標準是非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的。

從相關司法解釋可以看出，如果違法行為構成犯罪，則無論是否經行政處罰，都可以進行刑事追訴。但如果違法行為達不到刑事追訴標準，則要滿足一定的條件才能按刑罰進行追訴，比如因同一類行為受到二次以上行政處罰，并且達到司法解釋所規定的追訴數額的要求，則可依法進行刑事追訴，需要特別注意的是該追訴標準要比一般的追訴標準低，這在某種程度上是累計計算思維的一種體現。

對于環保、食品、非法經營等相關刑事犯罪，主觀上多為故意，客觀上社會危害性是明顯的，并且多數涉及公共利益。目前的現狀是取證的難度很大，如果堅持行政處罰后不能再進行刑事處罰或對違法犯罪數額不進行累計計算，則違法犯罪分子就很容易逃避法律制裁，而違法成本低，是這一類犯罪長期持續存在的主要原因之一。

因此，筆者建議對這一類違法犯罪行為，可以通過司法解釋設定：在行政處罰的基礎上，降低追訴標準，如果沒有相關司法解釋，則建議直接設定一個時間限度，比如二年或三年，對其所有違法犯罪數額，無論是否受過行政處罰，全部累計計算予以追訴。從而對違法犯罪分子起到一定的震懾作用，維護社會的整體公平。

四、不能排除合理懷疑時的犯罪數額確定

[案例三]屈某系某互聯網公司招商總監，公司每年進行業務預算時，直接規定一億元的廣告收入預算，會配500萬元的免費資源，用于回饋大客戶或進行特別促銷，幫助業務部門完成廣告銷售任務。屈某能力突出，能夠在不回饋客戶的情況下完成業務目標。后有客戶向公司購買廣告時，屈某就把免費的資源銷售給客戶，廣告款要求客戶轉帳至其朋友帳戶，再由其朋友轉帳給自己。后因內部舉報，公司得到其朋友向其帳戶轉帳記錄，共計人民幣240余萬元。

在這個案件中，偵查機關依據轉帳記錄和公司提供的客戶名稱，與其中三家客戶核對了約50萬元，其他部分既未要求單位提供客戶合同，也未要求單位提供廣告上線記錄，更未向相關客戶進行舉證，就直接以轉帳記錄涉及的200余萬元移送，并由檢察機關進行公訴。

根據《刑事訴訟法》第53條第3款規定，綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑，是刑事訴訟證據達到確實、充分的標準之一?；氐桨咐y行轉帳可以是廣告款也可以是任何一筆正常往來，對此犯罪嫌疑人并無義務證明該款項是否為正常往來，而公訴人應該舉證證明其為廣告款，并且該款項未轉帳至公司，只有公訴人的證據能夠證明這一點，才能形成完整的證據鏈，確定被告人屈某的犯罪數額。如果公訴人不能舉證證明，則在證據規則上就不能排除合理懷疑，而無法排除合理懷疑的數額，不能認定為犯罪數額予以對被告人屈某進行量刑。

在定罪證據上，按照有利于被告人的原則確認證據已經形成了共識。但在量刑證據方面，實踐中有不同聲音，認為只要定罪證據充分，則量刑證據略有瑕疵，但能達到法官“心證”的程度即可。對此，筆者認為，定罪與量刑對于貫徹罪刑法定原則，維護犯罪嫌疑人、被告人權利同等重要，不可分離。因此對于量刑證據存疑，也應本著存疑有利于被告人的原則，從各種可能的事實中選擇最有利于被告人的事實做出認定。