資本制度改革后公司轉投資問題與法律制度完善

賴衍禹

公司資本制度改革與轉投資有著極為密切的關系。公司資本制度的改革為公司轉投資提供了靈活與便捷。但與此同時，其所帶來的法律風險亦不容忽視，盡管這些法律風險在公司資本制度改革之前依然存在，但與之配套的法律制度卻一直未能建立，學者們的討論也多停留在公司轉投資自身的存在域及其獨立價值上，因此當資本條件放寬，公司通過轉投資方式更加容易帶來法律風險時，與此對應的法律機制應當得到更多討論。

一、轉投資之流弊

1.虛增資本。在公司法上，公司資本被視為狹義的股權資本，即公司成立時由公司章程所確定的股東出資所構成的公司財產總和，是一種股權資本。股權資本又包括初始資本和新增資本。通過公司轉投資均可實現這兩種資本。以公司新增資本為例，我們引入公司通過轉投資虛增資本的經典案例：甲乙兩公司決定各增資100萬，并以甲乙兩公司互相向對方公司轉投資100萬的方式來完成，此時甲乙兩公司的資產負債表中，所有者權益均增加了100萬，雖然實際上甲乙公司的資本并沒有實質增加。這主要是因為在會計處理中，當公司以金錢對投資購買股份，資產項下的長期股權投資增加而現金減少，達到資產負債表平衡，所有者權益并不發生變動；而對于接受投資的公司，由于其對外增資，其所有權權益會相應增加，同時資本項下的應收賬款增加從而達到資產負債表平衡。

在公司資本改革前已存在這樣利用將錢“左進右出”的方式來虛增公司資本，但是在《公司法》修改后，根據新法第179條的規定，股東認繳新增資本時的出資，依照公司設立時的出資規定執行，取消了2年繳滿的期限，同時認繳制下，公司可以將認繳期限延長至二三十年，期限限制的取消為投資公司增加欺詐的激勵，投資公司可以故意將認繳期限無限延長。因此，在一定程度上，出資認繳制且無期限限制降低了公司通過轉投資實現資本虛增的執行成本。

2.董事、監事利用轉投資控制股東（大）會。轉投資帶來的另一個流弊在于董事、監事可能利用轉投資控制本公司股東會。此類情況一般發生在公司之間交叉持股的情況下。典型案例如甲乙兩公司交叉持股，兩公司的董事、監事相互約定，甲公司在乙公司的股東大會上行使表決權時按照乙公司董事、監事的意思行使；反之，乙公司在甲公司的股東大會上行使表決權時按照甲公司董事、監事的意思進行。因此，甲乙兩公司董事、監事均可利用互相投資額表決權來支持自己向股東會提出的議案，當互相投資份額較大時，甚至可以操控股東會。根據2005年的《公司法》規定，無論有限公司還是股份公司，在認繳公司增資后必須兩年內繳滿，并且需通過驗資機構的檢驗。修改后的《公司法》將增資部分的規定也改進為適用新的公司注冊資本制度，即取消驗資要求，取消實繳期限要求。所以，公司增資后交叉持股也更加方便，由此給董事、監事帶來通過轉投資操控股東會的激勵也得以增加。

二、我國轉投資的歷史沿革及現狀

1.我國轉投資制度的歷史沿革。不管是我國歷史中還是域外比較法上，對于公司轉投資的法律規范主要體現在限制轉投資對象與金額上。我國對于公司轉投資的限制主要出現《公司法》與《合伙企業法》這兩部法律之中。

新的《公司法》與2005年《公司法》對于轉投資的規則并未改變，“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人?！狈l中規定的公司不得成為連帶責任的出資人，在現實中主要體現為普通合伙企業的合伙人，“除法律另有規定外”這一但書為公司出資成為普通合伙創造了突破口。在2007年《合伙企業法》頒布實施前，1997年《合伙企業法》中對于合伙人的資格雖然沒有明確規定，但理論界與實務屆通過對法條的體系解釋一致認為該《合伙企業法》中的合伙人限于自然人。因此，2007年以前公司不得轉投資普通合伙企業成為普通合伙人。2007年《合伙企業法》中明文規定：“合伙企業是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業”，作為法人的公司當然也適用本條條款。因此，對公司轉投資對象的限制完全打破，可以說目前我國法律對公司轉投資并沒有任何限制。

從數次《公司法》與《合伙企業法》修改的脈絡中可以看出國家對于公司經營投資的干涉逐漸減少，對轉投資的限制步步放開，這是對公司這一私主體給予更多意思自治的體現，符合市場與經濟的發展趨勢，特別是在現行《公司法》中，放開了公司注冊資本與增資時的限制，取消法定注冊資本最低限額，公司資本由實繳制改為認繳制，包括不再限制股東或發起人首次繳納數額以及分期繳納期限，取消了驗資要求和證明等等。

2.我國現行法律制度的缺陷。盡管現行《公司法》與《合伙企業法》對于公司轉投資行為的限制幾乎沒有，滿足了公司通過轉投資提高盈利能力和形成規模經濟的需求，但這種完全不予限制的立法模式在保護市場交易安全和實現法律公平上仍有不足，主要體現在：①虛增資本的風險尚未規避。資本制度改革后，公司轉投資設立子公司或是增持其他公司的股份更加方便，公司經過對目標公司的增資認繳后，將實繳期限約定為五十年亦可。所以通過轉投資來虛增資本的成本更是降低了。目前我國在信息披露規則上，《證券法》對上市公司的要求較高。因此，在上市公司定向披露的事項中包括了母子公司的資產負債表、利潤表、現金流量表等財務報表，其股權結構公示較為明晰。針對非上市公司，2014年國務院出臺的《企業信息公示暫行條例》中雖然將企業投資設立企業、購買股權信息列入年報內容。首先，這只是暫行條例，在法律層級上并沒有相應的規范；其次，僅僅公示對外設立企業和購買股權的信息并不能看出公司公司資本的虛實，因為公司的財務報表并不在應當公示的范圍內。但這部暫行條例已經在很大程度上打破了非上市公司的“封閉性”，對公司投資者和債權人了解公司一定的信息起到了積極作用。②缺少對交叉持股現象的必要限制。交叉持股本身并不具有任何違法性，但其所帶來的法律風險卻很多，因此需要強調的是，對交叉持股我國法律缺少必要的限制?？v觀我國現行《公司法》，對于通過轉投資交叉持股的法律問題并沒有相應的規范。在公司增資制度也隨之改革后，公司之間互相參股愈加方便，由此帶來的公司治理弊端也更加需要重視。

三、我國轉投資法律制度的完善

1.域外規則的借鑒。（1）英美法系國家對公司轉投資的規制。在20世紀后，隨著“越權原則”的式微，英美法系國家公司對外投資的限制逐步放寬，公司轉投資被視為公司作為私主體的固有權利，但對于其所帶來的資本虛增等流弊，英美法并沒有視而不見，而是利用相關制度進行規制。有三種方式可以運用：①信義義務。②股東派生訴訟。③深石原則。（2）大陸法系國家對公司轉投資的規制。大陸法系國家以制定法律條文的方式來對公司轉投資進行限制，主要側重于公司治理結構方面。①表決權限制。②持股限制。③公開義務。

2.對我國轉投資制度的啟發。公司資本制度的改革需要建立在完善的社會信用體系之上，盡管我國目前的社會信用體系尚不成熟，但在此時進行資本制度的改革，一方面是企業公司自身發展的需求，另一方面是市場信用體制規范的不斷完善。（1）在法律層級上，確定轉投資行為的披露制度，這一點亦可總結為施天濤教授所言的“投資狀態的公開化”。目前對于非上市公司的信息公示要求來自于行政法規，盡管具有一定的效力，但終究不如法律的效力層次高，且具有不穩定性；同時，需要將公司相互持股的信息明確要求披露，并且防止公司以迂回間接方法來規避公示要求。（2）界定并限制交叉持股。我國的《公司法》中并沒有出現公司之間交叉持股的概念，盡管交叉持股本身不帶有原罪，是公司私主體的自治行為，但對于其所帶來的法律風險還是應當有所規避。如德國股份公司法第19條中規定：“相互參股企業是指因每個企業擁有另一個企業的四分之一以上的股份而聯合起來的、住所在國內的資合公司”并以專門一章規定了互相參股公司的規則。法國公司法典也在第三遍中有專門對公司“相互參股”進行規范。（3）選舉權上的限制。選舉公司董事與監事是股東（大）會的一項職權，為避免交叉持股公司董監利用公司股東身份而為自身謀求利益，在互相持股的情況下，可以限制持股公司對于董事、監事的選擇權。如德國股份公司法中規定，在交易所掛牌的公司的股東大會上，互相參股的公司不得在選舉監事會成員時行使表決權。（4）進一步完善公司人格否認制度。盡管我國現行公司法已引入公司人格否認制度，但只是原則性地規定在股東濫用有限責任與公司獨立人格、關聯交易和一人公司人格混同情況下可以適用公司人格否認，而未詳細闡明具體適用的條件、主體和證明責任等規則，在得到較大自由裁量權的同時，法官并非商人，并不擅長作出商業判斷，在自由心證的情況下經常難以把握。因此，進一步完善公司人格否認制度極有必要。[基金項目：華東政法大學“研究生學術研究及社會調研項目”（項目號2016-4-055）的階段性研究成果]

（作者單位：華東政法大學國際金融法律學院）