行政訴訟指導性案例制度研究

楊麗媛

摘 要：行政訴訟指導性案例制度是打破行政訴訟障礙的一種嘗試，但由于建立時日太短，同時受限于我國行政訴訟法的先天缺陷、司法長久的弱勢地位、行政訴訟指導性案例制度的簡陋等因素，行政訴訟指導性案例效力不明確，與法官自由裁量權沖突，和其他指導性案例界限模糊。因此，需要對行政訴訟指導性案例制度進行完善。

關鍵詞：行政訴訟 ；指導性案例 ；效力定位；參考實踐

一、行政訴訟案例指導制度的一般理論

（一）行政訴訟指導性案例的概念與性質

從2010年開始，最高人民法院陸續發布的十批指導性案例，其中，行政指導性案例既有經常發生爭議引發的行政訴訟案件，也涉及到內部行政行為外化、高等學校學術自治等熱點問題。

指導性案例，是用以結合具體案件來釋明相關法律規定，并對日后相似案件在審理和裁判上起到參考作用的案例。行政訴訟指導性案例，則是由最高人民法院篩選出具有合法性、代表性、針對性和示范性的行政指導案例，統一審理標準，避免“同案不同判”。不同于司法解釋，行政訴訟指導性案例在定位上不具有法律約束力，因此不能作為裁判依據在判決書中援引，只能作為裁判的參考。

（二）行政訴訟指導性案例制度的意義

行政訴訟指導性案例制度能夠使案情相似的行政訴訟，獲得相似的審判結果，這對行政相對人而言，可形成一種信賴保護力。心理學家弗洛伊德曾稱，個體對規范化的秩序具有強烈的欲望，“根據這種欲望，人們要求創制一種永恒不變的秩序，即無論在何地何時，還是以某種方式做某事時，只要在相同的情形之中，就無須猶豫和疑慮”。①法院在審判時，由于受指導性案例的拘束，其所作出的判決與同類案件存在相似性，行政相對人在案件審理之前，大多會通過同類案件對自己所參加的訴訟進行預判，預判結果與法院的審判結果的相似，不僅能夠保證行政訴訟順利進行，而且有利于社會對司法的監督，實現行政訴訟公平正義。

二、我國行政訴訟指導性案例制度存在的問題及原因分析

（一）我國行政訴訟指導性案例制度存在的問題

1、行政訴訟指導性案例的效力不明確

關于行政訴訟指導性案例的效力，最高人民法院在設計案例指導制度的時候并沒有清晰的認知和定位。《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條是唯一一條關于最高人民法院發布的指導性案例的效力定位規定，內容是針對最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案例時“應當參照”，但是就參照的內容、程度都沒有任何解釋說明。而僅憑第七條的內容，不足以讓指導性案例發揮其作用，實現其價值，反而可能導致“借題發揮”的現象產生。

2、行政訴訟指導性案例與法官自由裁量權沖突

在司法實踐中，法官是操刀人，他們對案件的理解和掌握，均反映在行政訴訟個案中。行政訴訟中法官應當有一個合理范圍內的自由裁量權，“行政訴訟中沒有司法自由裁里權，對某些情況下的行政自由裁量權的司法審查就成為一句空話”。②而行政訴訟指導性案例制度，“其實質是以約束司法裁量權、統一司法為目標的強化司法業務管理的新手段”③，故而推行行政訴訟案例指導性制度，在司法實踐中不可避免會影響到法官自由裁量權的行使。當法官在裁判的時候，如果其需要參考的行政訴訟指導性案例與其在審判的案件的理解上出現南轅北轍的情況怎么辦？這個問題值得考慮。

3、行政訴訟指導性案例與其他指導性案例區分模糊

在行政訴訟指導性案例確立之前，各級人民法院也曾在發布過指導性案例，有的是上級法院要求下級法院對指導性案例進行參考，也有的是選出指導性案例用于本法院內部學習和參考，其后雖然行政訴訟指導性案例制度通過文件形式予以確立，但是除了最高人民法院公布的指導性案例外，其他各級人民法院也并未停止公布其自己篩選的指導性案例的行為，并規定這些案例存在“指導”的價值。對此，如何定義其他各級人民法院公布由其挑選的指導性案例的行為？法官在面對各種指導性案例時如何區分，如何取舍？

（二）我國行政訴訟指導性案例制度存在問題的原因分析

1、行政訴訟法存在先天缺陷

行政訴訟案件比之民事、刑事相差甚遠，我國行政訴訟制度存在先天性缺陷，對行政訴訟方面的研究起步晚，相關理論單薄，經驗嚴重不足，無論是司法部門還是行政部門對行政訴訟的理解均存在理解片面的問題。行政訴訟制度的起點是1982年通過的《民事訴訟法（試行）》中關于“由人民法院審理的行政案件，適用本法”的規定，其后1989年通過《行政訴訟法》，存在案件種類非常單一、制度嚴重不健全的問題，所以在制度建立的科學性和合理性方面，顯然需要作出較大幅度的修改和完善。④而2014年頒布的行政訴訟法是在1989年行政訴訟法文本基礎之上，總結二十多年行政訴訟的司法實踐經驗，制定出來的，相較于之前的行政訴訟法有了很大進步，仍留有很多可以“操作”的余地，例如，行政公益訴訟被遺漏，在撤銷判決中增加的“明顯不當”未作解釋，在行政負責人出庭一款中所加“但書”基本上可以抵消前面的出庭要求，以及立法者在修訂行政訴訟法時體現的立法趨向，明顯是頭痛醫頭腳痛醫腳。

2、司法處于弱勢地位，法官難以獨立審判

行政訴訟中，司法機關雖然具有審判裁決之職能，但因法院的財務與人事這些命脈不能自主，在很大程度上受制于政府，這極大影響了法院對行政訴訟案件的判決和執行。除此之外，法院內部結構是典型的科層制，法院與行政系統一樣具有相應的行政級別，“毫不夸張地說，在我國的司法審判實踐中，法官事實上首先服從的是上級領導的意見，而不是理性與規則”。⑤我國的行政訴訟法官組成人員在審判中容易受到來自外界和法院內部的雙重壓力，很難做到獨立審判，當行政相對人利益受到行政機關侵害時，基于立案難、審判長、勝訴率低的考慮，通常會放棄訴訟途徑，采取諸如信訪、暴力抗拒等非訴訟手段。這也導致行政訴訟指導性案例無法在司法實踐中發揮指導性作用。

3、行政訴訟指導性案例制度框架構建過于簡單

行政案例指導制度得以確立，其最重要的依據不過是2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布的《關于案例指導工作的規定》，然而該規定并不是針對行政訴訟專門的指導性案例制度框架進行構建，而是將所有類型的訴訟都囊括在內，如此一則缺乏對行政訴訟特殊性的考慮，二則條款內容簡單，對指導性案例的推薦、篩選、審查、效力等問題一帶而過，沒有更加詳細的說明，對指導性案例的撤銷、廢止等程序更是只字未提。行政訴訟指導性案例制度在框架上過于簡單，并且忽視了行政訴訟的特殊性，導致司法實踐中行政訴訟指導性案例數量少，無法滿足客觀的司法需求，并且效力定位模糊，給參考的程度界定帶來困難。

三、完善我國行政訴訟指導性案例制度的若干建議

（一）明確行政訴訟指導性案例的效力定位

行政訴訟指導性案例的定位對行政訴訟指導性案例制度的實踐起到關鍵性作用。行政訴訟指導性案例制度在設計之初時，不可避免要借鑒到外國判例制度，但指導性案例制度既不同于英美法系中的先例，也不是大陸法系中的判例。我國的指導性判例，其效力不能強到讓法官必須受到同外國判例制度一樣的拘束力。在關于效力的規定中，“應當”指的是所有法官在審理與指導性案例類似的案件時，都應當參考指導性案例。它將行政訴訟指導性案例與其他公布的案例區分開來，體現出其獨有的指導性地位和權威性影響。“參照”一詞，可作“參考并仿照”理解，一方面說明指導性案例不是法律淵源，不能將之作為裁判的直接依據；另一方面法官的一個重要任務是判斷其所審判的案件與指導性案例是否想相同或相似。

可以在行政訴訟指導性案例發布時就對效力進行級別劃分類，這樣一來有利于在實踐中對指導性案例進行效力確認，二來增強指導性案例的可操作性，避免法官刻意“借題發揮”。

（二）限制或排除其他指導性案例的參考效力

行政訴訟指導性案例制度已然確立，需要明確規定用以區分行政訴訟指導性案例和其他法院或部門公布的指導性案例，便于法官在審判案件時取舍，并利于行政訴訟指導性案例制度在司法實踐中推行。反之，如果各級法院都有權發布具有“應當參考”價值的指導性案例，那該制度的存在將失去其意義。因此，最高人民法院應當明文規定限制或者排除其他指導性案例的參考效力。

（三）加強法官對指導性案例參考能力的專項培訓

英國大法官愛德華·柯克曾經說過：“法律是一門藝術，它需經長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。”⑥行政案件的審判，對法官職業能力的要求非常高，然而法官為解決具有無限多樣性的案件所應具備的司法能力是不可能窮盡的，提高法官司法能力的常用途徑之一，是通過不斷學習和培訓，就行政訴訟指導性案例制度而言，由于我國是成文法國家，法官在司法實踐中沒有任何 “遵循先例”的經驗，雖然可以借鑒其他判例法國家的做法，但行政訴訟指導性案例與判例法國家對判例的定位存在很大的差別，這些問題，都需要各級法院就該項制度對加強法官對指導性案例的理解和運用的能力進行專門培訓。

（四）采取行政訴訟指導性案例制度的輔助性措施

1、建立指導性案例公眾選評機制

由于行政訴訟指導性案例一經公布，其影響的是全國行政訴訟的審理，因此，在指導性案例確定之前，創制主體應建立和完善參與機制，通過多種途徑了解社會公眾對指導性案例實施的意見和建議。

2、建立指導性案例撤銷機制

有進則有退，不是所有的案例都能一如既往地適合作為行政訴訟中的參考，因此指導性案例也應當隨著社會變化，及時變更，否則一旦已發布的指導性案例不能繼續適用，其因循守舊的結果必然會對行政相對人造成嚴重侵害，此時行政訴訟案例指導制度也喪失了其存在的意義。

我國行政訴訟案例指導制度，追求的是法律的相對確定性，確保法律統一適用，保持行政訴訟尺度大致統一。行政審判的過程，實質上是一個在個案正義與司法審判間尋求平衡點的過程。這一制度的建立，使法院在其后的所有同類案件中，都要受前面所做出審判的拘束，保護行政相對人利益，實現個案正義，并使得裁判法律效果和社會效果得到有力結合，從而維護社會公平正義。（作者單位：海南大學法學院）

注釋：

① [美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版。

② 沈巋：超越成文法律規則的有限選擇—淺議行政訴訟中的司法自由裁量權，載行政法學研究1995年第3期。

③ 秦宗文：案例指導制度的特色、難題與前景，載法制與社會發展，2012年第1期。

④ 江必新：完善行政訴訟制度的若干思考，載中國法學2013年第1期。

⑤ 王申：司法行政化管理與法官獨立審判，載法學，2010年第6期，第18頁。

⑥ [美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42頁。

參考文獻：

著作類：

[1] [美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第238頁。

[2] [美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42頁。

期刊類：

[1] 沈巋：超越成文法律規則的有限選擇—淺議行政訴訟中的司法自由裁量權，載行政法學研究1995年第3期，第52頁。

[2] 秦宗文：案例指導制度的特色、難題與前景，載法制與社會發展，2012年第1期。

[3] 江必新：完善行政訴訟制度的若干思考，載中國法學，2013年第1期。

[4] 王申：司法行政化管理與法官獨立審判，載法學，2010年第6期。