緊急避險的被迫行為辨析

陰宇真

一、引言

“張XX被迫殺人案”，這個案子的發(fā)生，引起了軒然大波。在這個案件中，3名犯罪嫌疑人先是非法剝奪張XX的人身自由，進而強迫張XX對李XX以繩索勒頸的方式進行殺害。并對犯罪過程進行錄像，并用此錄像威脅張XX，將其放回家并準備贖金。張XX回家后立馬報案，犯罪嫌疑人陸續(xù)被抓獲。3個犯罪嫌疑人的定罪量刑基本沒有爭議，但是，對張XX是否構(gòu)成犯罪卻是爭論不一。其中很重要的一點就是張XX是被人頂著槍，脅迫殺死李XX的，因此，筆者從脅迫這個基本點入手，就此問題作一學理上的探討，以期有益于司法實踐。

二、觀點爭議

（一）張XX的行為應(yīng)定性為“脅從犯”

這種觀點認為，張XX是在他人的脅迫下參加犯罪的，張XX的被迫殺人行為符合脅從犯的成立要件，他的行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪，但要按照其被脅迫的程度減輕或者免除處罰。

筆者認為，這種觀點是值得商榷的。首先，我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。學界一般認為，我國《刑法》將共同犯罪中參與人進行了雙層次的區(qū)分，在區(qū)分制之下，第一個層次根據(jù)分工分為正犯和組織犯、教唆犯、幫助犯；第二個層次根據(jù)作用分為主犯、從犯和脅從犯①。司法實踐中一般用分工解決定罪問題，而共犯人的量刑功能由作用分類來承擔。因此，按照體系解釋和實質(zhì)解釋的要求，對《刑法》第26條至29條進行合理解釋的結(jié)果是脅從犯的作用應(yīng)該小于從犯，從犯的作用小于主犯。對脅從犯是減輕處罰還是免除處罰必須從脅從犯在共同犯罪中所起的作用和其被脅迫程度兩方面入手，才能正確判斷。事實上，對于李XX的死亡，應(yīng)該說張XX起到了最大的、最直接的作用，因為他直接用自己的雙手殺死了李XX，所以按照脅從犯對其減輕或者免除處罰是不合理的。

（二）張XX的行為應(yīng)定性為“不可抗力”

這種觀點認為可以適用“不可抗力”的規(guī)定，其觀點認為張XX是在意志不自由的情況下殺死李XX的，這種情況他不能抗拒、不能由其意志決定。

筆者認為這種觀點是不值得采用的。首先，如果要適用《刑法》第16條的規(guī)定，要正確判斷是否有故意或者過失。張XX殺死李XX的行為很顯然是一個故意殺人行為，具有故意的認識因素和意志因素。他清楚的認識到自己的行為會導致李XX死亡的后果，也清楚自己的行為在法律上的意義。其次，損害結(jié)果是由不能抗拒的力量引起的嗎？筆者認為這種觀點是值得商榷的。“不能抗拒”包括兩層含義：在認識因素上，行為人已經(jīng)認識到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果；在意志因素上，行為人反對危害結(jié)果的發(fā)生，但是受主客觀條件的限制，行為人不可能排除或者防止危害結(jié)果的發(fā)生。②首先，筆者認為張XX是不反對這種危害結(jié)果發(fā)生的，因為，按照目前掌握的資料來看，張XX有和犯罪嫌疑人協(xié)商的可能，但是他沒有這樣做，沒有選擇冒一點風險，還是聽從犯罪嫌疑人的威脅，殺死了李XX。因此，在這個過程中，張XX是有選擇余地的，不屬于不可抗力，他是在自由意志的控制支配下殺死了李XX。其次，人們常說：“脅迫行為必定是非自愿的”。案例中張XX被脅迫的程度明顯沒有達到不能選擇的地步，沒有完全喪失意志自由，因此筆者認為不能適用《刑法》第16條的規(guī)定。

（三）個犯罪嫌疑人構(gòu)成間接正犯，因此張XX不負刑事責任

這種觀點認為3個犯罪嫌疑人構(gòu)成間接正犯，因此張XX不負刑事責任。這種觀點認為3個犯罪嫌疑人構(gòu)成間接正犯，因此張XX不負刑事責任。我國現(xiàn)行刑法典中沒有具體規(guī)定間接正犯的條款。直接實行構(gòu)成要件行為之人是直接正犯；將他人當做像刀、槍一樣的工具加以利用或者支配，以實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件行為之人是間接正犯。③張XX被他人當工具殺死了李XX，可以認定3個犯罪嫌疑人是間接正犯。如果一定要從間接正犯角度對張XX的行為定性，筆者以為可考慮“規(guī)范障礙”的概念。所謂規(guī)范障礙，就是“行為人具有規(guī)范意識或者了解犯罪事實，具有形成抑制違法行為之反對動機的可能性。”④一個人在有辨識能力，具有意識因素，可以認識到違法行為的情況下，法秩序會期待他不去實施違法行為。從法秩序的立場，可認為具有這一期待可能之人系犯罪實現(xiàn)的“規(guī)范的障礙”。⑤如果一個人不具有辨識能力、不了解事實或者意思自由完全受到強制，法秩序就不能期待他回避違法行為，從而認為該人欠缺“規(guī)范障礙”。這個案子中，可以認為張XX欠缺“規(guī)范障礙”，他的意志自由完全受到強制，法律不能期待他不去殺李XX，張XX是被人當作工具使用的，因此，3人成立間接正犯，張XX不負刑事責任。但是，在這里我們僅僅是用間接正犯理論解決了3個犯罪嫌疑人的定罪問題，對張XX從理論上為什么不構(gòu)成犯罪并沒有解釋清楚。

（四）張XX的行為具有阻卻違法事由，不構(gòu)成犯罪

該觀點認為張XX的行為符合我國《刑法》第21條關(guān)于緊急避險的適用條件，具有阻卻違法事由，不構(gòu)成犯罪。“阻卻違法事由”和“阻卻責任事由”是德國刑法上對緊急避險的一種分類。

阻卻違法性的緊急避險，是指在無法以其他方式避免危險的情況下，為了避免一個較重要的利益遭受損害而犧牲一個較輕微的法益；阻卻責任的緊急避險，是指在無法以其他方式避免的危險情況下，為了自救或者救護親友而實施的刑法禁止的行為。⑥為什么要引入德日刑法理論來分析該案例呢？難道我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論不能處理好該案件嗎？

首先，筆者以為要從我國《刑法》第21條入手進行分析。我國刑法并沒有對緊急避險作進一步的分類，而德國刑法確實將緊急避險分為阻卻違法的緊急避險和阻卻責任的緊急避險。

其次，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論是在正當化事由中對緊急避險予以討論，關(guān)注點在于緊急避險的無社會危害性，使得通說對于緊急避險性質(zhì)的認定與德國阻卻違法的緊急避險無異，而對緊急避險阻卻責任方面的研究甚少。

最后，我國刑法理論通說認為緊急避險的適用條件之一是，所避險的法益必須大于所侵害的法益，即“小于說”。按照這種觀點，該案件不符合緊急避險的條件。另外，也有學者主張“必要限度”并不一定要解釋為所避險的法益大于所侵害的法益，即“不超過且必要說”⑦按照這種觀點，張XX的行為符合緊急避險。

但是，筆者認為生命權(quán)是沒辦法進行比較的，無法用利益衡量原則或者優(yōu)越利益原則進行比較，即使是在多數(shù)人對一個人生命的情況下，依然沒辦法進行衡量。英國法官卡德卓（Cardzo）說：“當兩個或者更多的人遭受災難突然襲擊時，他們當中的任何人都沒有殺死他人以保護一些人生命的權(quán)力。不存在拋棄人類生命的規(guī)則。”⑧美國刑法中，有學者認為，“在生命型緊急避險的問題上，現(xiàn)代美國刑法理論一般認為，生命是等價的，人的生命價值不因人的種類、年齡、健康、地位等不同而有所差異。”⑨德國有學者認為，“即使在危險共同體中，也不能將生命的權(quán)衡加以正當化。”⑩所以，在我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論下來分析該案件，張XX無罪的可能性微乎其微，故需要借助德國刑法理論來論證張XX的無罪。筆者認為，將張XX的被迫殺人行為定性為阻卻責任的緊急避險是比較合適的。

三、筆者見解：被脅迫者具有責任阻卻事由，不構(gòu)成犯罪

阻卻責任的緊急避險行為之所以不構(gòu)成犯罪，是因為其不符合階層犯罪論的有責性這個要件，可以用期待可能性理論來闡釋。所謂期待可能性，是指在行為時特定的環(huán)境下，行為人是否有可能遵守法律，進而選擇合法行為的現(xiàn)實可能性。如果在當時的客觀情況下，不能期待行為人做出合法的行為就稱之為無期待可能性，因而不具有非難可能性或者不可譴責性，行為人對此不承擔刑事責任；反之，如果在當時的客觀條件下可以期待行為人做出合法行為，而行為人卻實施了違法行為，就稱之為有期待可能性，此時就應(yīng)該對行為人追究刑事責任。

目前，我國刑法中沒有關(guān)于期待可能性的具體規(guī)定，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論使得適用期待可能性理論存在障礙。但期待可能性在某些條文中已經(jīng)有所體現(xiàn)，比如：刑法第305條規(guī)定的“偽證罪”、第307條規(guī)定的“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、第310條規(guī)定的“窩藏、包庇罪”等。因此筆者認為我們有必要引入期待可能性理論，一方面可以為我國的某些刑法規(guī)定提供解釋的依據(jù)，另一方面也可以為法官的判案提供正當性和合理性。

如何判斷行為人有無期待可能性呢？以什么為標準呢？一般來說有以下幾種觀點：第一：行為人標準說，代表學者有日本的團藤重光、大塚仁等，我國學者陳興良教授也贊成此說。第二：平均人標準說，該學說的主要代表人物主要有西原春夫、木村光江等教授。第三：國家標準說。該學說的典型代表包括平野龍一、山中敬一等教授。

這三個學說，各有優(yōu)點各有缺點。行為人標準說雖然重視個體，關(guān)注人權(quán)，但是每個個體都是獨立、不同的，這樣會導致沒有一個統(tǒng)一的標準去判斷是否有期待可能性。平均人標準說雖然在一定程度上有統(tǒng)一標準，但在一些特殊情形下，忽略了這個個人的特殊情況。國家標準說注重法律秩序的穩(wěn)定，但卻忽略了對個體人權(quán)的保障。每個學說的側(cè)重點不同，因此也許我們可以結(jié)合3種學說的優(yōu)點，融合并用3種學說。

首先，每個人都身處一個國家中，那么在犯罪論上判斷一個人有罪還是無罪就必須在這個國家所構(gòu)筑的法秩序環(huán)境下進行。這樣國家標準說就為我們畫了一個圓，我們必須在這個圓內(nèi)再進行每個人情況的客觀判斷。其次，判斷是否具有期待可能性是檢察院和法院的工作，那么檢察官和法官如何判斷這個行為人是否具有期待可能性呢，他不能以自己的標準去判斷，而是要看這個國家中一般人在遇到這種情況下的選擇，也即以社會上一般人、平均人的標準去判斷，也就是利用平均人標準來判斷是否具有期待可能性。最后，趙秉志教授指出，“脫離具體的行為人狀況和具體的行為環(huán)境，就不可能實現(xiàn)期待可能性所追求的具體正義”。大塚仁教授也提出，“期待可能性評判標準也要基于行為人自身來考量。”每個人是獨立的特別的，每個環(huán)境也是獨立的特別的，不同個體加上不同環(huán)境組成的特殊環(huán)境更是獨立的特別的，因此我們還要考慮行為人身處的此時此刻的環(huán)境的特別之處，也即利用行為人標準去判斷。綜合了三種判斷標準，我們就能正確的評斷行為人是否具備了期待可能性。

綜合判斷，筆者認為張XX的行為屬于德國刑法中的阻卻責任的緊急避險，且可用欠缺期待可能性予以論證，所以不構(gòu)成犯罪。

四、結(jié)語

筆者認為，在這個案例當中只能用欠缺期待可能性來解釋張XX的行為。在這個案子中張XX的生命利益受到嚴重、緊迫的威脅，從綁架到被威脅殺害李XX，在這樣一系列高強度的精神壓力下，大部分人都會處于精神崩潰的邊緣，不能理智的去思考。如果要求受害人即使在精神崩潰的邊緣也要冷靜的判斷周邊環(huán)境，看看是否有逃脫的可能或者是否能感化犯罪嫌疑人的話，法律就太強人所難了。我們不能期待在這樣的情況下，張XX能犧牲自己而不傷害李XX，因此筆者認為，張XX的行為屬于德國刑法中的阻卻責任的緊急避險，且可用欠缺期待可能性予以論證，所以不構(gòu)成犯罪。

注釋：

① 參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2014年版，第339頁。

② 參見趙秉志：《刑法》（第二版），高等教育出版社2007年1月版，第121頁。

③ 參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學出版社2014年2月版，第35頁。

④ 黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第102頁。

⑤ [日]曾根威彥：《刑法總論》（第4版），成文堂2008年版，第236頁。

⑥ 李海東著：《刑法原理入門》（犯罪論基礎(chǔ)），法律出版社1998年版，第122頁。

⑦ 參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2014年版，第274頁。

⑧ [英]J.C史密斯、B·霍根著：《英國刑法》，馬清升等譯，法律出版社2000年版，第286頁。

⑨ 儲槐植著：《美國刑法學》，北京大學出版社2012年版，第76頁。

⑩ [德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第478頁。