論商業(yè)秘密“秘密性”之界定——以《反不正當(dāng)競爭法》修訂為背景

張哲璟

華東政法大學(xué)　200042

論商業(yè)秘密“秘密性”之界定——以《反不正當(dāng)競爭法》修訂為背景

張哲璟

華東政法大學(xué)200042

商業(yè)秘密雖是被國際社會廣泛認可的名稱，但其定義模糊成為判斷商業(yè)秘密的主要障礙。各國雖在認定方式上做諸多嘗試，如列舉、解釋等方式呈現(xiàn)，但仍然無法使其擺脫定義模糊問題。定義以通說認為，由于商業(yè)秘密是與商業(yè)上之運用有關(guān)的信息單獨地被某人或某些人知悉，而不具有公知性的秘密。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密定義為“商業(yè)秘密雖是被國際社會廣泛認可的名稱，但其定義模糊成為判斷商業(yè)秘密的主要障礙。各國雖在認定方式上做諸多嘗試，如列舉、解釋等方式呈現(xiàn)，但仍然無法使其擺脫定義模糊問題。定義以通說認為，由于商業(yè)秘密是與商業(yè)上之運用有關(guān)的信息單獨地被某人或某些人知悉，而不具有公知性的秘密?！惫识?，商業(yè)秘密的最關(guān)鍵、最首要的判斷因素即在于其為“秘密”，即商業(yè)秘密的“秘密性”的判斷。

商業(yè)秘密；秘密性；公眾

一、“秘密性”定義綜述

各國立法均以保護對象的秘密、非公知行為前提作定義。我國《反不當(dāng)競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是“不為公眾所知悉”的。因而，如果一信息原本具有秘密性，一旦它被公眾熟知之后，就不能再被稱為秘密，也將不受商業(yè)秘密相關(guān)法律的保護。結(jié)合1998年《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》的規(guī)定“不為公眾所知悉，是指信息不能從公開渠道直接獲取”。因而，“公眾”和“公開渠道”是界定商業(yè)秘密秘密性的關(guān)鍵要素。

二、“公眾”的定義

“公眾”當(dāng)從主體和地域范圍兩方面共同判斷。主體而言，“公眾”指社會普通人群，主要包括了商業(yè)上有競爭關(guān)系的不特定主體，或可能通過該商業(yè)秘密獲得商業(yè)競爭上的優(yōu)勢地位或獲取經(jīng)濟利益的主體，而其他的無競爭關(guān)系的主體，其知悉商業(yè)秘密與否，對商業(yè)秘密的秘密性并無實質(zhì)性影響，故可不列入“公眾”的范圍。有學(xué)者認為，需要排除的情況是非競爭關(guān)系者將商業(yè)秘密投入公知領(lǐng)域。也有觀點認為，即便需保守商業(yè)秘密者將商業(yè)秘密投入了競爭關(guān)系之外的其他人，如果該“其他人”是因工作需要而需要知悉該商業(yè)秘密的政府工作人員、法院審判人員、仲裁機構(gòu)仲裁員等時，如果其不繼續(xù)向外泄露，也不影響“非公知性”的秘密性質(zhì)成立。從《反不正當(dāng)競爭法》修訂送審稿第十條的修訂情況看，修訂案加入了政府部門對權(quán)利人未公開的數(shù)據(jù)的公開的限制，政府部門不具有擅自公開權(quán)利人按政府部門要求提交的未經(jīng)公開的數(shù)據(jù)信息的權(quán)力。故，從立法的修正看，立法修正所持的態(tài)度與后一觀點相契合，即，立法者觀點亦認為，因向政府部門披露過的信息仍具有秘密性，因此需要對其秘密性進行保護，故不得擅自向外公開。故，對于“公眾”的定義需要綜合上述的各相觀點進行綜合評價。

三、商業(yè)秘密的重合對于“秘密性”的影響

（一）同行業(yè)商業(yè)秘密重合。商業(yè)秘密的重合可能發(fā)生在同行業(yè)領(lǐng)域和不同行業(yè)領(lǐng)域中。以往觀點認為，如果同行業(yè)中若干企業(yè)各自保有各自認為是唯一的信息，但實質(zhì)上兩者發(fā)生重合時，只要在該行業(yè)中各企業(yè)將其視為各自的商業(yè)秘密并對其采取了保護的措施，防止行業(yè)內(nèi)其他人知曉該信息，那么這樣的信息被視為是商業(yè)秘密。（二）、跨行業(yè)重合的可能性。而如果一個行業(yè)中被視為知的信息在另一行業(yè)中被視為商業(yè)秘密，那么對于將該信息視為商業(yè)秘密并依靠該秘密獲得行業(yè)競爭優(yōu)勢的一方而言，有觀點認為這項信息僅在將其視為商業(yè)秘密的一行業(yè)內(nèi)被視為商業(yè)秘密，具有秘密性。而我認為，這樣的說法是有疏漏的。如在一行業(yè)中，該項信息是被公開的，那么該行業(yè)從業(yè)者會將其視為公知，當(dāng)從業(yè)者轉(zhuǎn)行從事其他行業(yè)時若從事了將該信息視為商業(yè)秘密的行業(yè)，那么勢必將導(dǎo)致該從業(yè)者是否可被認定為泄露商業(yè)秘密的問題。從業(yè)者從事的前后兩個行業(yè)或許不存在競爭關(guān)系，但在其后從事的行業(yè)中，原先保有該項秘密的企業(yè)由于其他同行業(yè)企業(yè)擁有了該項秘密，剝奪了原來擁有該項秘密的企業(yè)的競爭優(yōu)勢地位，給企業(yè)經(jīng)濟利益造成了嚴(yán)重影響，那么是否可認定為泄露商業(yè)秘密，或是否應(yīng)當(dāng)歸責(zé)，如何歸責(zé)，將成為較為復(fù)雜的問題。因而，如果某一信息在某一行業(yè)中視為公知，而在另一行業(yè)中被視為秘密，那么該信息應(yīng)當(dāng)仍被視為不構(gòu)成“公知”。在歸責(zé)上則可適用過錯責(zé)任原則，減輕處罰的力度。從《反不正當(dāng)競爭法》修訂送審稿新加規(guī)定看，加入了權(quán)利人若能證明他人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性，同時還能證明他人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而他人不能說明其所使用的信息是合法獲取或者使用的，將視該行為為侵權(quán)。這樣的修正是存在遺憾的。從上述對跨行業(yè)商業(yè)秘密重合的分析看，若某行業(yè)從業(yè)者將本被認為是曾所從事行業(yè)公知信息帶入認為其為秘密的行業(yè)，因前一行業(yè)不將其視為秘密，該信息的秘密性被否認，該信息因有合理的來源、合理使用，可能造成權(quán)利人其所在行業(yè)本被認為是商業(yè)秘密的信息因此喪失秘密性。

四、“公開渠道”與信息“秘密性”的關(guān)聯(lián)

對于公開渠道的理解，主要側(cè)重于商業(yè)秘密取得的正當(dāng)性，即取得商業(yè)秘密的手段的正當(dāng)性。因而，公開渠道主要是指信息不能從公開發(fā)表的出版物或其他有形載體，公開展示的模型或材料，公開的口頭談話、書面報告、視聽報道、現(xiàn)場演示等渠道知悉。如果是從上述的情形下獲知該信息，那么該項信息將不可被視為秘密，而被認為是公知。因此，如某人將公開發(fā)行的內(nèi)容單純地加以整合匯編后形成的產(chǎn)物并不能被稱為新的商業(yè)秘密。而將公開發(fā)行的內(nèi)容經(jīng)過篩選、總結(jié)、提煉，形成新的體系和不同以往的內(nèi)容時，才有可能形成新的商業(yè)秘密。

五、總結(jié)

商業(yè)秘密的“秘密性”是構(gòu)成商業(yè)秘密的本質(zhì)基礎(chǔ)，其構(gòu)成了商業(yè)秘密的核心要素。但是，商業(yè)秘密的秘密性因其定義的邊界之模糊可能造成權(quán)利人所持有的商業(yè)秘密之秘密性通過跨行業(yè)信息重合等難以控制的形式喪失。從目前的《反不正當(dāng)競爭法》修正案草案來看，對于此問題仍然沒有進行有效的解決。在筆者認為，應(yīng)當(dāng)對跨行業(yè)信息重合情況下的商業(yè)秘密秘密性單獨規(guī)范，承認該情況下信息的秘密性。

［1］《侵權(quán)行為法第一次重述》1939年.

［2］《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1條第4款.

［3］姜天波：《美國商業(yè)秘密法評要》，《當(dāng)代法學(xué)》1992年第4期.

［4］《不正當(dāng)競爭防止法》1990年.