論中國的外國法內容查明的立法與實踐

張 林

論中國的外國法內容查明的立法與實踐

張 林

外國法內容的查明是內國法院在處理涉外民商事糾紛時的重要環節。1987年至2015年，中國對外國法查明的規定呈現法律化、查明方法多樣化、查明責任分配具體化以及法院確認和審查認定職權明確化的趨勢，但是《涉外民事法律關系適用法》等尚存不足。當外國法無法查明時，適用中華人民共和國法律是正確合理解決方法，并且外國法無法查明的標準也通過司法解釋得以明確。

外國法內容查明 責任主體 查明方法

一、中國對外國法性質的認識

外國法內容的查明是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果根據本國沖突規范的指引應當適用某一外國的實體法來調整當事人之間具體的權利和義務關系，如何證明該外國法是否存在以及如何確定該外國法的具體規定的行為過程。

我國立法并未規定依我國沖突規范所指引的外國法的性質問題，即我國法律沒有明確“外國法”是法律還是事實。筆者認為，外國法究竟是“法律”還是“事實”對于我國的司法實踐是沒有影響的。

二、中國對外國法的查明責任主體和查明方法的規定

中國從1987年至2015年，已經通過司法解釋、司法協助協定和法律對外國法的查明責任主體和查明方法做出了比較多的規定。按照時間順序列舉有：1987年《關于適用〈涉外經濟合同〉若干問題的解答》第2條第11款、1988年《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條、1988年《關于民事、商事司法協助協定》第28條。通過縱向比較，可以歸納以下特點：

第一，從司法解釋到法律（法律化）。《涉外民事關系法律適用法》頒發以前，我國一直通過司法解釋等來規定外國法的查明，盡管司法解釋做出了比較全面和合理的規定并且發揮了重要作用，但其法律地位的缺失是極為明顯的。《涉外民事關系法律適用法》第一次以法律的形式明確了外國法查明責任分配問題以及不能查明時的處理，彌補了長期以來在外國法查明方面法律的缺失。

第二，查明方法多樣化。前后形成了由當事人提供；由我駐該國的使、領館提供；由該國駐華使、領館提供；由中外法律專家提供；由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；由本國的外交和領事代表機關或者其他的有資格機關或個人出具證明書的方式提交給另一方法院等方法。極大豐富了我國外國法查明的方法。從而秉承以“事實為依據，以法律為準繩”的原則，盡可能窮盡一切辦法查明外國法的內容。

第三，查明責任分配（主體）明確具體化。筆者認為，從查明主體責任分配總的發展趨勢來看，我國經歷了“以法院查明為主，當事人查明為輔”到“主要由確定準據法的主體查明”的過程。最終，既非單純地由法官依職權查明，也非單純地由當事人查明，而是根據不同的情況分別采用不同的查明方法。

第四，法院確認和審查認定職權明確化。《解答》和《意見》并沒有規定法院確認和審查認定的職權，而在《紀要》、《規定》以及《解釋》中均明確規定當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。既尊重當事人的意見，又確保國家司法機關在查明外國法內容時的權威。同時明確了外國法經過查明后的法律地位，有利于法院在審判中加以適用。

第五，《涉外民事關系法律適用法》和《解釋》尚存缺陷，盡管相比以前的司法解釋等有很大進步。其一，將行政機關作為外國法查明的主體，賦予了行政機關司法權力，損及司法機關的權威。在中國現行體制下，行政機關權力膨脹，同時行政機關的法律專業水平較低。其二，沒有對以往行之有效的查明方法加以結語。《涉外民事關系法律適用法》和《解釋》中僅僅規定了外國法查明主體而沒有規定諸如“由中外法律專家提供”等方法，但并不代表對這些方法加以否定而使得其無效。

三、中國對外國法無法查明時的解決辦法的規定

中國在法律和司法解釋中均有關于外國法無法查明時的解決辦法的規定，列舉如下：1987年《關于適用〈涉外經濟合同〉若干問題的解答》第2條11款、1988年《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條第2款、2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第53條。通過縱向的比較，可以歸納出我國關于外國法無法查明時的解決辦法的規定的發展特點：

第一，當不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，只有適用中華人民共和國法律。筆者認為這是正確合理的選擇。外國法內容的查明建立在已經確定準據法的基礎之上的，而中國法院在準據法的確定問題上是嚴格按照法律規定并且符合國際私法規則的。如果再通過最密切聯系原則或者意思自治原則重新確定準據法，必然導致司法過程的循環往復，增加司法成本。

第二，適用中華人民共和國法律嚴格程度的變化。《解答》規定“可以參照”，《意見》規定“適用”，《紀要》規定“可以適用”，《規定》規定“可以適用”，《涉外民事關系法律適用法》規定“適用”。可見，總體上呈現“寬松——嚴格——寬松——嚴格”的發展趨勢。這說明我國法律和司法解釋適應社會實際情況發展。

第三，《解釋》明確了外國法無法查明的標準。《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第17條的規定增強了對司法實踐的指導性，有利于法官在處理涉外民商事案件時嚴格執法，妥善處理當事人之間的糾紛。

［1］高宏貴著.國際私法基本問題研究（沖突法篇）［J］.高等教育出版社，2010.

［2］黃進著.國際私法［M］.法律出版社，2005.

（作者單位：華中師范大學法學院）