從占有角度分析擔保物權的區別

呂然聰

杭州市陳經綸體育學校 浙江杭州 310007

從占有角度分析擔保物權的區別

呂然聰

杭州市陳經綸體育學校 浙江杭州 310007

物權法規定的擔保物權包含抵押權、質權、留置權三種。雖同為任意擔保物權，抵押權、質權、留置權三者在成立、適用范圍、公式方式、實現順序上也有區別。本文試圖從占有角度分析擔保物權下三者的區別和實現方式，以供參考。

抵押權；質權；留置權

一、擔保物權的概念

物權法規定的擔保物權包含抵押權、質權、留置權三種：

抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，得就該財產的價值優先受償的權利。

質權，是指債務人或者第三人將其動產或財產權利證書轉移給債權人占有，以之作為債務的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權就該動產或財產權利的價值優先受償的權利。

留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務時，債權人有權留置該動產，并依照法律的規定將動產折價或者以拍賣、變賣后的價款優先受償的權利。

二、抵押權、質權、留置權之比較

（一）抵押權、質權與留置權的一般區別

首先在發生時間上抵押權、質權是任意擔保物權，發生于抵押合同成立同時，其物權效力產生于公示完成之時。而留置權是法定擔保物權，留置權產生于留置的法定事由發生之時。具體說來，抵押、質押合同生效時，主債權尚未到期，抵押權、質押權產生于主債務到期之后主債務履行期限屆滿之前。而留置權則不同，留置權產生的條件是債務人逾期不履行債務，因此，留置權產生的時間在主債務履行期屆滿之后。

其次，產生的條件不同，抵押權、質權是基于法律行為的物權變動模式，需要權利人和擔保人雙方的意思表示及公示，完成必要的行為是設立抵押權和質權的必要條件。留置權是法定擔保物權，物權變動是非基于法律行為的物權變動模式，留置權產生的無需公示，當法定事實發生時，留置權即告產生，留置權人無需取得所有權人同意即可對留置物主張享有留置權，只需通知所有人。

第三，任意擔保物權與法定擔保物權生效條件上不同。任意擔保物權，需要雙方的意思表示一致成立。具有意合性，體現了意思自治，無需法律過多地加以規范限制。雙方達成合意，完成公示即可發生物權效力。法定擔保物權，非因當事人意志因素而因法定事實產生，體現了保護交易安全的價值判斷，具有強制性和對世效力，法定擔保物權的成立需要加以特別限制，防止權利人濫用。自然人作為留置權人時，留置物必須與留置權人主張的主債權合同有關聯關系；法人之間留置權的成立不要求留置物與主債權之間具有關聯關系，但當事人之間至少應有到期未履行的合同關系。如此限制的目的即在留置權上附加相對性要求，限制留置權本身的絕對性。

第四，效力結果不同，兩者效力的強弱存在差別。

（二）抵押權與質權的區別——占有

雖同為任意擔保物權，抵押權和質權在成立、適用范圍、公式方式、實現順序上也有區別，這些區別來源于二者法理上的區別。

具體說來，抵押權設立的目的是抵押物擔保主債權時，并不移轉對抵押物所有權的各項權能，所有人在抵押物上依據自己的意思為抵押權人單純的創設一個對于抵押物的優先受償權。優先受償權，是對于物之交換價值而言的并非對于物之本身價值而言，優先受償權不能體現為優先于所有人的所有權。因此，《擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。即“流質契約禁止”正是源于這一原理。

質權的設立目的于抵押權并無太大不同，也是所有權人為債權人創設了一個附條件的優先受償權，優先受償權的性質也與抵押權沒有差別，同理，《擔保法》第六十六條規定了流質契約禁止條款。同樣映證了其優先性不能超越所有權本身。

二者唯一的差別是，質權不僅創設了優先受償權，而且在質權設立之時還將所有權人的對質押物的占有權能移轉于債權人享有。這一差別在規范上導致了兩者在成立、適用范圍、公式方式、實現順序上出現了差異。

擔保物權創實際上是設了一個優先受償權，這一權利的創設只因當事人口頭意思表示即可成立。抵押合同雙方當事人對于抵押物設定了抵押權以后，對于不特定第三人的普通物上請求權，均會帶來減損。如果不采取潛在權利人可得而知的方式令其知曉，有違公平原則，損害交易安全。故擔保物權的設立要求經過公示產生物權效力。抵押權因為單純創設優先權，無需外在意思表示的表現形式，因此《擔保法》規定，登記作為其外在形式要件，這一要件是法定要件，只具有形式性，并無實質價值。區別與抵押權，質權在設立時不僅創設優先受償權，同時移轉對質物的占有權能，移轉占有即為交付。交付本身既具有外在的行為表現，具有形式性。因此在質權設立時，無需對形式要件另作要求，只需將占有移轉作為質權設立標志即可，這一要件是自然要件，具有實質價值，即占有權能歸屬的變動。即通常所說的，“抵押權登記設立，質權交付設立。”

三、從占有狀態區分抵押權、質權的實現順序

在占有問題理解上再深入一點，抵押權的設立依照登記，實際上抵押權的設立是當事人的意思表示的結果，在當事人之間無需形式上的外在表達，只要當事人意思表示真實有效自由，即可以在當事人之間產生約束力。公示的作用只是為了向潛在非特定物上請求權人宣示，優先權已經設立，僅有告知作用。換言之，公示只為抵押合同創設的優先權取得對于第三人的抗辯效力，因此上，抵押權的公示效力應當理解為登記對抗而非登記生效，抵押權于抵押合同成立之時已經生效。這一點與質權也有不同，質權設立的標志是交付質物，這一要件不僅具有形式價值，還具有實質價值，在交付之時，質物的占有才移轉于質權人，未移轉占有質權的設立不能完成。因此，質權的設立，公示不僅是針對第三人取得優先受償抗辯，還有在質押合同當事人之間完成質權設立的作用。顯然質權設立的公示是公示生效而非公示對抗。當前擔保法通說觀點，將兩者均理解為公示設立，顯然欠妥。

這也導致了《擔保法解釋》第七十九條在理解抵押權沖突的時候產生了誤讀。第七十九條規定“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”如果認為質權和抵押權的公示作用相同，那么這一規定考慮到抵押權人對物之管領控制較弱，同時抵押權擔保的債權一般金額較大，所以給予一定的特別保護將其置于優先地位可以認為合理。并且沒有違背民法的意思自治原則。

然而綜合上文分析：其一，抵押權設立之時僅為債權人創設了優先受償權，而在質權設立時，不僅創設了優先受償權還將物之占有移轉至債權人享有。占有本身有推定力，在沒有其他證明時，應當推定占有人是被占有物之所有人。且占有受法律保護，任何人不得使用非法私力予以侵奪。如果認為抵押權優先于質權，質權人對于質物的占有必然讓位于抵押權人的優先受償權。這樣的情形造成價值選擇的沖突：如果支持抵押權人優先，質權人的占有得不到任何保護，如果保護質權人的占有則抵押權人就無法行使優先權。由此可見物權法解釋第七十九條與物權法本身保護占有的精神相沖突。

其二，抵押權設立的公示僅取得了對抗效力而質權的公示不僅有對抗效力還包含著物權效力。從效力內容來看，物權效力也應強于對抗效力，物權優先這是基本的民法常識。質權的公示效力優先于抵押權的公示效力這也是承認二者公示效果不同的自然結論。那么經過公示的質權優先與經過公示的抵押權也是這一結論的必然結果。

綜上，在物權實現順序上并非是物權法解釋第七十九條之規定的抵押權優先于質權，而應當是在沒有其他因素如設立時間先后，當事人約定等介入時，質權應優先于抵押權實現。

四、從占有角度區分留置權與抵押權、質權的實現順序

留置權是法定擔保物權其產生時間、產生條件和實現方式上與意定擔保物權的差別文章開頭已經論述，其實現順序上與意定擔保物權的關系應當說明。依據《物權法解釋》第七十九條第二款的規定“同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。”這一規定的內涵是：法定擔保物權優先于意定擔保物權受償。在通常解釋時，往往這一規定被解釋成：因為留置權通常基于特定如維修，加工承攬，保管等合同，合同一方當事人提供勞務，屬于弱勢群體，出于政策考慮，對其依法占有的合同關聯物享有依法留置的權利，以實現其依照合同取得價款的權利，實現社會公平和保障交易安全。這一解釋有欠缺，首先這一解釋不能解釋同屬于留置權的商事留置權的合理性，其次，出于政策的考慮是否可以剝奪物之所有權人的返還原物請求權，亦即，政策是否具有高于法律基本原則的效力。顯然這是有待商榷的。

利用占有理論也可以合理解釋這一規定的合理性，留置人在留置權產生之前已基于主合同取得了相關物之占有。在相對于抵押權時，抵押權的設立不包含占有的移轉，在抵押權與留置權發生沖突時，留置權的占有權能使其取得了對抗抵押權的優先效力。相對于質權時，應當區分兩種情況，第一種情況擔保物首先被質押給質權人，質權人在占有質物期間將質物經由合同約定交與第三人保管、加工或者維修。第三人依據相關合同基于占有的連續取得標的物的有權占有。在這種情況下，留置權人的留置權因為合法占有優先于質權實現。第二種情況，留置權人的占有產生先于質權人的占有，留置權人依據相關合同關系合法占有標的物，在占有期間，留置權人又將標的物出質于質權人并交付，在質權有效的情況下，質權人依據質押合同和留置權人的交付，基于占有連續取得標的物的有權占有，此時質權人的質權因為直接占有質物的事實應當優先于留置權。

商事留置權和一般留置權的區別在這一理論解釋之下也可以取得合理論述，因為對留置物占有的優先物權效力，需要加以限制以防濫用，即要求留置物與合同之間的關聯關系。商事活動中這一限制無疑會阻礙商品的流轉，會有損留置物的移轉目標人的利益，為了平衡立法價值，商事留置權不要求留置物與合同之間的直接關聯關系，而只需要留置人和被留置人之間有合同關系同時留置物為留置人依法有權占有的被留置人所有物即可。

綜上，擔保物權的實現順序應當分為兩種情況，標的物先留置后質押的，質押權優先于留置權優先于抵押權；標的物先質押后留置的，留置權優先于質權優先于抵押權。然而綜合《物權法解釋》第七十九條，第一款和第二款的規定得到的結論卻是：留置權優先于抵押權優先于質權。這一忽略占有狀態的規定在實務中會造成許多問題，如債權人先將擔保物，出質給了質權人，在債物人不履行債務時又想回避質物被執行實現質權，質權設立并不要求登記，債權人完全有機會和第三任串通通過虛假債務關系將擔保物抵押給第三人，并且登記，取得優先于質權的受償順序。損害質押權人利益。

五、結論

通說觀點認為：我國現行物權法采納的是債權形式主義物權變動模式，同時不承認物權的無因性，即不承認獨立的物權意思表示和物權合同。這樣的觀點導致了在理解擔保物權時不能有效區分質權和抵押權以及留置權之間在其產生條件，設立時間，實現方式，受償順序上的區別。

在不改變通說觀點的認識的前提下，借助于占有的理論來分析三種擔保物權的不同之處無疑是一種比較有效的方式，首先在三種擔保物權的標的物的占有的狀態從外在表現上有明確的區別，在實務中有利于舉證。可以作為權利設立的標志。其次，將物質占有移轉至他人本身就包含了將物置于管領控制之下的意思表示。比如，債務人將質物交付于質權人，就隱含著：“東西交給你，我如果不還錢，東西聽憑你處置”的意思。這與一般社會上的認識也相符。基于這樣的關系承認占有人有權優先處置標的物既具有合理性也符合社會一般認識規律。同時也無必要再去分析當事人在設立擔保物權時的意思表示情況。即占有具有推定效力，在擔保物權領域占有亦有推定效力。第三，占有受到法律保護。《物權法》第二百四十五條第1款規定所報護的占有包含無權占有在內。舉輕以明重，即使是無權占有亦受保護，在擔保物權關系中擔保物權的設立要求擔保合同成立在先，取得的占有均為有權占有，更應該受到保護。因而承認占有對于擔保物權效力的影響符合物權法的立法精神，借助于這一影響的大小來區分擔保物權的各種要件、特征的差異也是尊重物權法的立法精神的表現。

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[2]許明月．論現代擔保市場法律規制的理念與模式[J]．中國法學,2013(06)．

[3]徐同遠．抵押權約定存續期間論綱[J]．石家莊學院學報,2013(05)．