關于國際法淵源問題的研究

張洋

摘 要：國際法的淵源是國際法學的一個基本概念，關于國際法的淵源，有“實質淵源”說、“形式淵源”說和“歷史淵源說”等不同學說，通說認為國際法的淵源主要包括國際條約、國際習慣以及一般法律原則三種，而司法判例、各國權威法學家學說以及國際組織決議等是否可以作為國際法的淵源，學者們的看法并不一致。

關鍵詞：國際法；淵源；條約；國際習慣；一般法律原則；司法判例；公法學家學說；國際組織決議

一、國際法淵源的定義

關于國際法的淵源如何定義，各國法學家有著不同見解，我國著名國際法學者王鐵崖教授認為“國際法淵源是國際法原則、規則和制度存在的地方。”又認為：“法律淵源，是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方。”周鯁生教授則認為：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。知名學者李浩培教授認為：“國際法淵源區分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規則產生過程中影響這些規則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規則由此產生或出現的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣和一般法律原則……國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規則是否是國際法規則。”

西方國際法學家斯塔克認為：“國際法的淵源可解釋為國際法律學家所確立的規則并予以適用的那些實際材料，可分為五個主要類別或形式，即慣例；條約；司法判決或仲裁法庭判決；法學著作；國際機構、組織的決議或決定。”前蘇聯學者伊格納欽科等則認為：“所謂法律淵源是指那些表現固定法律規范的正式形式，法律淵源是一個或幾個法律規范存在的外表形式”，認為國際法淵源有三個，即國際條約、國際慣例、國際（政府間）組織的文件。此外還主張把司法判決、學者的見解等列為輔助淵源，但僅有指導意義，不具有法律效力。

從以上關于國際法的淵源的定義中可以看出：“國際法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素，但是“法的形式淵源”在其中具有更為重要的意義，因為它直接體現了它是法，而不是其它。正如龐德所說：“所謂法律形式，是指這樣一些形式：在這些形式中法律規則得到了最權威的表述。”而在上述定義中，筆者認為僅僅把條約、習慣、一般法律原則列為國際法的淵源更為合理，而公法家學說、司法判例等則列為確定法律淵源的輔助材料。

二、國際條約

國際條約是國際法的淵源之一，所謂國際條約是指國際法中的主體，也就是國家之間針對某一件事物而設立的具有法律約束力的條款。國際條約即可以是形成書面形式的協議，也可以只是口頭協議。它對條款各國產生法律效力，是條約各國必須遵守的條約。但是這并不是說所有的國際條約都是國際法的淵源，事物并不是絕對的，我們要辯證地看待國際條約的問題。國際條約分為兩個不同的類別：“造法性條約”和“契約性條約”，兩個類別在實質上是不同的。“造法性條約”，指多數國家參加的、以宣告或修改國際法規范、或創立某些新的國際制度為目的和內容的多邊條約或國際公約，即規定的內容是當事國為了達到共同目的而規定的一般行為規范。例如，《聯合國憲章》、《海洋法公約》、《維也納條約法公約》等等，它們都是造法性條約，都創立、認可了許多對眾多的參加國具有拘束力的新的國際法規范。因此，造法性條約構成直接的國際法淵源。“契約性條約”，指國家之間所訂立的確定特定事項具體權利義務的條約。如交通運輸協定，貿易協定均屬此類，它們多是雙邊條約，都是對具體事務的協議，在處理具體問題的目的達到后即告終止，并不能創制國際法規則，而且其僅對締約各方有拘束力，不具有普遍性質，不直接產生一般國際法規范。因而，契約性條約并不直接成為國際法淵源，只有經過發展，該條約所載規則被反復采用并被公認，或構成國際習慣后才能成為間接的淵源。

三、國際習慣

國際習慣，亦稱國際習慣法，指長期的國際交往中逐漸形成的不成文的行為規則。國際習慣是因國家默示的共同同意而對所有國家產生拘束力的，它是創立具有普遍法律拘束力規則的方式。習慣作為法的淵源由來已久，古羅馬法將法律分為“成文法”和“不成文法”，而習慣法即被法律先驅們描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。因此它是國際法的淵源之一，它因大家的普遍承認而逐漸具有了具有一定的法律約束力，作為國際法的淵源之一，它是被大多數國家所承認的，并愿意遵守這樣的規則。

國際習慣由兩個要素構成，一是各個國家所重復的類似的行為，就是其物質因素，或稱其為客觀因素，指的是在某個國家的長期發展和實踐中不斷重復的同一種習慣。二是各個國家認為其具有法律上的拘束力，就是心理因素，或稱其為主觀因素，指的是這項慣例被承認為是法律，若要得到“法律確信”，客觀因素和主觀因素都是非常重要的，缺少任何一個條件，都不能構成法律的確信，所以兩個要素都是我們的要注重的。

三、結語

國際法的淵源是國際法學理論中很重要的概念，而隨著國際形勢的新發展以及其本身所固有的矛盾和疑惑，使得它又有了新的發展趨勢，因此，國際法淵源問題也是一個常議常新的課題。

參考文獻：

[1]王獻樞主編.《國際法》，中國政法大學出版社，2001年版.

[2]周鯁生.《國際法》（上下），商務印書館，1981年版.

[3]王鐵崖.《國際法引論》，北京大學出版社，1998年版.

[4]李浩培.《條約法概論》，法律出版社，1987年版.

[5]李浩培.《國際法的概念與淵源》，貴州人民出版社，1994年版.

[6]蘇義雄.《平時國際法》，臺灣三民書局，1996年版.