論公司成立前的合同責任歸置

摘 要：公司成立前交易在現代市場經濟中是一個非常普遍的現象。為了公司法律人格的獲得與未來的發展，發起人往往會簽訂一系列先公司合同來獲得利益。但是由于成立前的公司作為法律主體的身份不明確，涌現出一系列難題。面對這些問題，各國法律為了使公司成立前簽訂的合同利益獲得最大化，對其中涉及的主體進行了約束與規制。與之相悖的卻是中國對于這個問題上顯示的疲軟無力的狀態。因此，我們現階段最緊迫的任務就是：學習借鑒境外國家的法律規范與理論實踐，并與中國的歷史國情相結合，以尋求一個行之有效的解決之道。

關鍵詞：先公司合同；設立中公司；發起人；責任歸屬

一、公司成立前交易的內涵

公司作為社團法人，必然不可能一蹴而就，一定是漸次生成的。發起人為了將一個組織由合伙形態演變為一個受法律保護、可以承擔有限責任的法律主體，需要完成一系列法律行為。“先公司階段作為公司法人成立前的過渡階段，也具有很強的臨時性，與社團法人和無權利能力社團的長久性不同。”那么，這個臨時階段的起始點與終止點究竟該如何定義呢？

對于設立中公司的起點來說，學術界爭議頗多，主流觀點為以下兩種：①“設立中公司是指自發起人制定公司章程時起開始至公司完成設立登記之前的公司雛形”；②“設立中公司起始于發起人訂立發起人協議之時”。筆者支持第二種觀點：發起人協議是明確發起人之間對于設立中公司權利義務分配關系的書面文件。從此協議簽訂開始，發起人劃分各自的職責，實現了從自然人向團體的轉變。因此，發起人協議可以稱得上是設立中公司獲得法律人格存在的基礎。而對于設立中公司的終點，根據我國現行《公司法》第七條規定：“公司營業執照簽發日期為公司成立日期”，設立中公司終止于有效登記的完成。

因此，本文將“公司成立前交易”定義為：在發起人訂立發起人協議之后，公司登記機關發放營業執照之前，設立中公司及發起人從事的交易。

從合同主體的角度來劃分，可將公司成立前合同分為以下三種類型：

①行為人直接以設立中公司名義簽訂合同

②行為人為設立中公司或將來公司的利益以自己名義簽訂合同

③行為人以將來公司名義簽訂合同

二、公司成立前交易的類型與責任承擔

（一）以設立中公司名義簽訂合同

發起人以“設立中公司”的名義訂立合同，即發起人在合同中表明“設立中公司”，如標明“ABC公司（籌建中）”、“ABC公司，一家正在設立中的公司”等字樣。

大陸法系多數國家不承認以設立中公司名義簽訂的合同。《德國民法典》第54條規定，“以無權利能力社團名義與第三人所為的法律行為，由行為人個人負責，行為人有數人時，全體行為人視為連帶債務人。”英美法傳統的合同和代理規則認為：主體先于代理存在，是代理存在的基礎。設立中公司中發起人與公司的關系卻恰恰與此規則相悖：即先有代理而后有公司。發起人作為代理，無權先行約定尚未出現主體的義務，需對此類合同負個人責任。

我國于2010年12月6日頒布了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》，填補了在處理公司成立前合同問題上的空白。第三條規定：“發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。”由此而知，在我國的司法規定上，也同樣傾向于由發起人承擔責任。

（二）以發起人個人名義簽訂合同

望文生義，此種形式的公司成立前合同具體表現為：發起人以個人名義對外簽訂合同，同時未標明“設立中公司”的名稱。

各國法律對此的處理方式基本一致：即由發起人承擔個人過連帶責任。例如：臺灣公司法第155條規定，“發起人對于公司在設立登記前所負債務，在登記后亦負連帶責任”。

我國學界在這一問題上主要有兩種觀點：第一種觀點認為：此類合同可以依據委托代理理論來確定責任的歸屬。即：設立中公司為委托人，發起人為受托人。若第三人在訂立合同中知曉二者之間的代理關系，則合同由設立中公司擔責；反之，若第三人事先不知情，則可在二者之間選擇責任承擔人。第二種觀點則認為：根據合同的相對性原理：發起人在設立公司中以自己名義與第三人訂立合同，原則上應當由其本人承擔責任；同時以權利義務一致性原理為例外，公司僅在特定情況下承擔責任。

我國的司法當局明顯傾向于第二種觀點。關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）第2條規定：“發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。”

（三）以將來公司名義簽訂合同

發起人以將來公司的名義簽訂合同，具體表現為：“公司事實上并沒有成立，而發起人明知或誤認為公司已經成立，在公司設立階段就以將來公司的名義簽訂合同。”

多數大陸法系國家法律規定：發起人以尚未成立的公司名義簽訂合同的行為一律為“不適法行為”，除非另有約定，否則一律由發起人承擔責任。例如，德國《有限責任公司法》第11條規定，“如果在登記之前曾以公司名義行事，則由行為人承擔個人的或連帶的責任。”英美法系國家認為：公司成立前沒有能力訂立合同。因此，在此階段，發起人以未來公司的名義簽訂的合同原則上不對公司產生效力。

我國學界在這個問題的判定上主要存在三種學說：其一是無效說。因為在公司設立過程中，公司法律實體并不存在，而發起人以未來公司名義簽訂合同，缺少實際存在的“當事人”。從保護善意第三人的角度，此類合同應當為無效合同，由行為人承擔締約過失責任。其二是追認說：此類合同屬于效力待定合同，是否有效應當取決于成立后的公司是否對此合同進行追認。其三是自動生效說：先公司合同是附生效要件的合同，若公司成立，則合同對公司自動生效；反之，若公司最終未能成立，則由設立中的公司與行為人承擔連帶責任。

三、我國法律規范疲軟的原因

盡管最高院的《公司法》司法解釋三千呼萬喚始出來，對于設立中公司有所提及，在一定程度上明確了先公司合同的責任歸屬。但是，由于其概念與民事主體能力仍無清晰界定，在這個問題上的爭論仍未停歇。那么，造成法律始終在這個問題上隔靴搔癢的原因究竟是什么呢？

首先，法律在解決這個問題上存在著先天不足。在全國范圍內實行的《公司法》直到1993年才第一次頒布，也就是說，《公司法》歷史短暫，在很多問題上均需要借鑒國外的經驗，而這些經驗是否能適應中國的國情，還需要實踐的考量，我國公司法屬于摸著石頭過河。我國現有的法律規范都有一個通病：它們大多從國家政權應如何監督管理公司的角度在操作層面進行程序性規制，而沒有從司法的角度明確其法律后果。簡言之，公司法即便兼具公私法性質，也并未對設立中公司行為作全面的規范。

其次，從公司的發展而言，各個不同的商事組織所獲得的可供發展的資源分配是不同的。國有企業在我國占據主導地位，占據國家大部分的有利資源。相比之下，中小企業在融資渠道不暢通的情況下，更有可能簽署先公司合同的來做為一種融資的方式，為公司的建設籌集資金。這種資源的分配不公會加劇本就混亂的局面。

四、措施與建議

公司法的理念是實現相關利益主體之間的利益平衡。因此，要建立和完善我國和完善我國公司成立前交易的責任承擔制度，就必須權衡各利益主體的利益，建立起適應司法實踐的制度框架。

首先，確立“設立中公司”制度。我國設立公司通常程序繁瑣，在公司取得營業執照前，設立中公司實際上處于一種懸而未決的不穩定狀態——法律地位尷尬，權利義務不明確。為了解決這一矛盾，有必要引入“設立中公司”的概念，并賦予其一定的權利能力，填補司法上相應的制度空白。另外，應將設立中公司歸入我國民事訴訟法第108條的“其他組織”，從而可以有效解決設立中公司的主體資格問題。

其次，確認發起人的相關權利。先公司合同若一律由發起人承擔合同責任，對無過錯的發起人十分不公。因此，基于權利與義務對稱性原理，應賦予公司發起人相關權利以刺激其設立公司的積極性，包括發起人的利益報酬請求權，設立費用返還請求權和享有特殊利益的權利等。

第三，規范公司成立前交易模式及其責任承擔。一方面，公司發起人對外簽訂合同時，可以以設立中公司名義、未來公司名義和自己的名義。這三種合同在符合合同法關于合同成立生效的情況下均為有效成立的合同，原則上均由發起人承擔合同責任。若當事人明確約定不受合同約束，發起人可以免予承擔合同責任。這樣不僅可以避免考慮發起人的權限范圍、公司設立行為的范圍導致的不確定性，而且堅持了合同相對性原理，賦予第三人直接追究公司發起人的違約責任，發起人也可以以個人名義向第三人提起違約之訴。另一方面，賦予成立后的公司對合同的審查和追認的權利，倘若發起人未履行受托義務牟取了個人私利，成立后的公司對該合同不應追認，由發起人承擔個人責任。

通過上述的方式，不僅有利于提高商事效率，保護發起人創設公司和為公司正當行為的積極性，而且還能將惡意行為產生責任排除，有效地保護公司利益。

五、結論

公司成立前交易是未成立的公司為獲得法人資格和未來的發展所普遍存在的一種現象。公司成立前交易涉及多方利益主體，既有發起人之間的利益分配，又涉及到發起人、公司和第三人的利益平衡問題。而此種交易責任承擔的背后關乎著我們的立法選擇：交易安全和經濟效率何者更為重要。

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作者簡介：

李璐（1996～），女，江蘇人，華東政法大學國際金融法律學院國際金融法律專業，研究方向：公司法。