打擊轉包分包，不妨換一個思路聚焦工程質量治理中的轉包分包問題

本刊記者 袁業飛

打擊轉包分包，不妨換一個思路聚焦工程質量治理中的轉包分包問題

本刊記者 袁業飛

為進一步提高工程質量水平，住房城鄉建設部自2014年9月起在全國范圍內開展為期兩年的工程質量治理行動。這次工程質量治理兩年行動是一個系統工程，重點從六個關鍵方面發出六支利箭，鎖定工程質量目標。其中，第二個關鍵方面就是嚴厲打擊建筑施工轉包違法分包等行為。

9月30日，住房和城鄉建設部發布《關于2016年8月份全國建筑施工轉包違法分包行為查處情況的通報》。該通報指出，2016年8月，全國共排查出608個項目存在各類市場違法行為，其中，有轉包行為的企業9家，有違法分包行為的企業20家，有掛靠行為的企業11家，有出借資質行為的企業3家，有其它違法行為的企業459家。

可以看出，在全國開展專項治理的形勢下，依然存在著不容忽視的違法分包、轉包的行為，這也反映出，開展此項整治行動注定會是一場持久戰。

（一）非法轉包、層層分包現象突出

2014年12月19日河南光山發生模板坍塌事故，住建部調查報告指出，這次事故存在嚴重的違法違規行為，建設單位違法發包，施工單位出借資質證書，實際施工承包方不具備施工能力、無技術方案、使用不合格鋼管扣件、現場管理混亂……

“光山坍塌事故像一面鏡子，直接照出的就是建筑業的違法亂象。”全國人大代表、河南孟電集團董事長范海濤說。

“一些鄉鎮大規模搞拆遷搞開發，貪大求快，工程建設匆匆上馬、不顧質量。”全國人大代表王剛說，這在無形中為建筑業非法轉包、層層分包提供了溫床，成為工程質量事故的幕后黑手。

幾經轉手，層層剝皮，造價逐級降低，實際用于工程建設的費用大為減少，勢必給工程質量帶來影響。業內人士透露，一級企業中標、二級企業進場、三級企業施工的現象至今仍是業內“潛規則”。如今，明目張膽的公開轉包行為少，絞盡腦汁、掩人耳目的變相轉包行為較為普遍。

（二）非法轉包、層層分包現象突出

行業利潤率低，追求經濟利益求生存

違法分包、轉包等現象屢禁不止，原因何在？

有人認為，建筑行業的利潤率偏低，是違法分包、轉包發生的基本背景。

據專業人士透露，建筑行業整體規模迅速增長，然而建筑行業利潤率低的現象并沒有得到根本的改變，建筑業利潤率與工業平均利潤率相比有較大的差距，僅為工業平均利潤率的三分之一左右。對于建筑企業來說，為了在利潤率低下的市場中生存發展，只能擴大經營規模，增加承攬工程合同額，從而實現利潤絕對數額的增長。

然而，盲目地承攬工程，部分自身能力不強的企業可能出現企業管理能力無法勝任項目的需要，無法憑借自身能力完成項目的情況，企業不得不通過違法分包、轉包或者出賣資質等手段，在不增加人員、機具設備、投資的情況下借用低資質或無資質承包商完成項目，并通過層層壓價或收取管理費獲得經濟利益。

目標管理方式的缺陷

清華大學建設管理系林偉鑫博士分析認為，我國目前根據企業職工人數、銷售額、資產總額等指標將企業規模劃分為“大型”、“中型”、“小型”三個層次，這種企業規模劃分辦法簡單易行，具有較強的操作性，然而也存在一定的缺陷。

營業額反映企業經營活動的成果，不能反映企業是通過什么手段和過程來實現的，使得這種評價方法僅僅關注結果而沒有對企業的管理和經營過程進行必要的監督，沒有考慮企業經營過程中諸如管理水平、創新能力等更為重要但并不會短期內體現的指標。這種目標管理的政策可能對企業起到錯誤的導向作用，可能會導致部分企業本末倒置，只注重經營數據而不注重經營過程，出現片面追求業績指標的短期行為。這勢必會影響企業的發展戰略，極可能導致企業的盲目擴張，也將直接導致違法分包、轉包、掛靠等現象。

另外，國資委曾出臺《中央企業負責人經營業績考核暫行辦法》，建立企業負責人經營業績同激勵約束機制相結合的考核制度，考核結果與獎懲相掛鉤，并作為職務任免的重要依據。除國資委針對央企業績進行考核外，各地也紛紛出臺類似的績效考核辦法。國企的績效考核對于企業履行國有資產出資人職責，維護所有者權益具有積極的意義，并且通過建立嚴格的獎罰任免機制激勵國企負責人居安思危，不斷提高競爭力以獲得更好的業績。

然而這套績效考核機制仍然不夠完善，因為目前國企負責人通常都是任期制，而考核制度側重于利潤和盈利能力等短期指標，難以有效監督和防止短期行為的出現。一些企業或企業負責人可能迫于考核的壓力，出現為了達標而追求短期財務指標的現象，例如建筑企業為了增加合同額而盲目承攬工程，這可以使企業呈現較好的業績指標，但是企業并沒有實現真正意義上的做大做強，反而可能導致承攬工程數量與實際管理能力不相符，這同樣會致使違法分包、轉包、掛靠等現象的出現。

相關制度有待完善

在現行的法律法規中，對違法分包、轉包、掛靠行為的規定基本都屬于禁止性條款，對業主單位的責任界定不夠詳細，對其不規范操作行為缺乏法律約束條款。同時，對違法分包、轉包、掛靠行為的法律界定條款太少，且過于原則化，缺乏可操作性，難以據此在實踐中進行違法認定和處罰執法。

為規范建設項目的招投標工作，我國出臺了《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦 法》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》及 《評標委員會和評標方法暫行規定》等一系列法律法規，這對完善我國建設法律體系，整頓建筑市場秩序具有積極的意義。

然而目前的招投標制度仍然不夠完善，在實際操作中仍然存在種種問題，在招投標主要環節和程序上也不同程度地存在不規范操作的現象，如招標公告發布不符合規定、自行招標未經核準、投標文件準備時間未達要求、評標專家組成不符合規定、評標報告內容不完整。此外，招投標過程中的地方和部門保護主義較嚴重、地方和部門的審批和行政干預過多等問題也普遍存在。

市場監管存在漏洞

缺乏行業信用體系，市場主體存在不規范操作作為建筑市場的主要參與方，業主、總承包商的信用缺失是導致違法分包、轉包、掛靠等現象的主體原因。

總承包商的信用缺失會導致違法分包、轉包、掛靠的出現。總承包商直接與業主簽訂合同，按照《合同法》的規定應該履行合同所規定的各項義務。然而通過違法分包、轉包或出賣資質，總承包商并沒有兌現在合同中對業主的承諾，將履行合同的義務轉移給第三方，并且可能是低資質或無資質的承包商。自己并不管理項目，而只是通過收取管理費或者轉包壓價獲得經濟利益。

與總承包企業信用缺失相比，業主單位的信用缺失對建筑市場的影響更大更廣。一些業主單位的違規操作是違法分包、轉包、掛靠行為的源頭。業主作為建設項目的所有者，是建筑市場的重要參與者，同時由于建筑物的成本、工期、質量與其利益息息相關，因此業主也是激勵規范建筑市場秩序，防止違法分包、轉包、掛靠行為的重要力量。然而在建筑市場上，業主由于“關系”或者出于某種利益的考慮，可能會規避公開招標或虛假招標，而將工程指定發包給無資質或低資質企業或指使中標單位將工程轉包或部分分包給無資質或低資質企業，并且直接向內定分包方支付工程款，默許分包方不服從總承包商的管理協調，從而使違法分包、轉包、掛靠成為既定事實。由于目前建筑市場上供給大于需求，業主處于優勢地位，因此對于業主的違規操作，承包商出于長遠的經濟利益考慮只能惟命是從，這在一定程度上對業主的違規操作起到推波助瀾的作用。

目前雖然一些地區建立了建筑企業信用體系， 但在全國范圍內還沒有統一的信用體系，這大大減弱了對建筑企業失信行為的懲戒作用。由于缺乏全社會的信用體系，各地信用體系不可避免地存在差異，導致信用信息的收集、整理、評價過程中缺乏統一的標準，企業信用信息和信用評價結果在不同地區之間無法互認，無法實現全社會信用信息公開共享，使得企業的失信成本大大降低，例如一家建筑企業在甲地的違約行為并不能傳遞到乙地，在進入乙地市場時并不會由于之前的失信行為受到懲罰。信用體系的缺位無

法有效地激勵企業誠實守信經營，更無法對企業的失信行為起到懲戒的作用。

（三）監管方式要抓到點上

如果目前的資質監管方式被轉包、掛靠輕易規避，我們就不得不反省，目前的監管方式是不是沒有抓到點子上？

上海金盟投資集團法律顧問李正義認為，監管的正道應該是將重點放在對個人執業資格的監管上，即重點是管人，對企業資質的監管應該放在其次的位置。

不論對企業資質要求有多高，都不是最有效的，因為企業可以“分身”，不管要求多少專業人員，動輒有幾億甚至幾百億資產的建筑企業來說都不是難題，企業可以花錢買個人技術資格證書，來滿足對企業資質的要求，取得企業資質后，再承包工程轉包給資質不夠或沒有資質的企業或個人，或者直接讓人掛靠收管理費就行了，這樣一個企業資質可以“分身”成無數個施工企業資質。對有強大資金實力的建筑企業來說，對企業資質要求越高，達不到資質要求的建筑企業越多，其資質就越“值錢”，會有更多的企業希望“分享”其資質，反而更容易助長企業轉包、掛靠的熱情。

而如將監管的重點放在對個人執業資格監管，情形就不同了，因為每張執業證書后面都對應一個真實的人，人是無法分身的，如果實現全國個人執業信息共享，確保每個工程對應的執業技術人員到位，對有不良執業經歷的技術人員進行處罰，直至清理出相關執業領域，這樣轉包與掛靠自然減少，甚至會絕跡。即使存在轉包與掛靠，如果能將執業技術人員管好，讓其不敢只掛名不干活，讓出借個人執業資格失去生存土壤，讓轉包與掛靠無法回避相關技術人員必須到位，那轉包與掛靠也無傷大雅。

規范轉包分包的立法途徑

規范轉包、分包與掛靠是個系統工程，會涉及很多方面，并且有些內容可能還要依據客觀情況，不斷進行調整，必須從大局著眼，用不同效力等級的法律規范進行調整。例如，對《建筑法》進行修改，規定除法律有特別規定或發包人、承包人有約定的外，可以對工程進行轉包、分包，但接受轉包、分包的單位應該有相應資質，并提供國家規定技術崗位人員名單與資質，用于備案。將工程轉包、分包給沒有相應資質的單位或個人的，或提供虛假資質證明的，對相關單位和個人處以罰款、降低資質等級或吊銷相應資質。作為對法律的承接，由住房城鄉建設部的部門規章具體規定哪些崗位需要什么樣執業技術資質證書，并規定對工程施工需要的技術資格證書備案程序，以及如何檢查相關人員是否到崗，以及對提供虛假或不實際到崗的相關技術人員與企業的處罰方式。

“治理違法分包、轉包與掛靠，先要正本，即要明確，監管是手段，確保工程質量才是目的，要區分情況，該放的放開，該管的嚴管，疏堵結合，正本清源，方能解決違法轉包、違法分包與掛靠問題，有效保證工程質量。”李正義認為。

（四）打好這項持久戰

住建部在工程質量治理行動中重點治理和打擊轉包和違法分包，實際上是在維護建筑市場正常的法律秩序，以達到正本清源的目的，理應得到廣大建設單位的擁護。但是從當前的市場情況來看，情況還不能令人樂觀。

違法分包、轉包的屢禁不止，從宏觀上看，是現階段我國建筑市場的粗放式發展模式導致的。目前我國關于建筑市場監管的法律法規仍然有待進一步完善，并且還沒有形成全國通用的建筑業信用信息體系，市場參與主體的不誠信行為干擾了正常的市場秩序。要杜絕建筑市場上違法分包、轉包、掛靠等現象，必須改進建筑企業的考核標準，引導建筑企業科學發展，同時著手建設建筑業信用信息體系。

從長遠看，必須修訂和制定相關法律法規，通過制度來落實業主單位的責任。業主單位是防范違法分包、轉包、掛靠行為的核心要素，必須加強對業主單位的監管，通過立法明確業主單位作為項目投資第一責任人的地位，使之在投資效益、工期、質量和安全等方面切實負起責任，從客觀上減少業主單位對建筑企業經營活動的干預，從源頭遏制違法分包、轉包、掛靠現象的出現。

歸根結底，要具體解決市場主體違法行為界定不清、定性不準、監管手段缺乏、執法效力弱等問題。政府應出臺相關的配套法規，加強信用體系建設，借鑒最高法公布的“失信被執行人”查詢系統，建立全國統一的建筑市場誠信體系查詢平臺，以期對違法違規的企業形成有效震懾。