環境監管過失的注意義務與司法認定*

侯艷芳

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

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環境監管過失的注意義務與司法認定*

侯艷芳

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

在對環境資源犯罪進行持續性專項治理的中國當下，環境監管失職罪的司法適用頻率依然很低，背后的主要原因在于環境監管過失的司法認定缺乏具有可操作性的標準。環境監管過失之注意義務的來源包括規范性法律文件明確規定的義務和單位內部規范性文件明確規定的義務。環境監管過失的判斷，在項目投入使用前環境影響評估和監督“三同時”制度落實過程中，應采取形式合法性與實質合法性的雙層次標準；在項目投入使用后環境監測和環境監察過程中環境監管人已經發現違法行為或者明顯隱患，應采取“盡責上報”標準。上級責任人員對下級責任人員進行日常性監管過程中，應嚴格限制環境監管過失的成立；上級責任人員具有具體事項最終決定權或者具有以實質性的積極作為方式履行對下級的監管職責時，應當承擔環境監管過失責任。

環境監管失職罪；環境監管過失；注意義務；環境監測；環境監察

有外國學者曾言：“國家推行相關法律以保證每一個人獲得公平的生態空間之權力需要強化。”*Mark J. Smith、Piya Pangsapa, Environment and citizenship: integrating Justice, responsibility and civic engagement, Zed Books,2008,p.76.依法推進生態文明建設和踐行生態發展理念，在當下中國也已成為重要的政治話語和社會共識。環境治理的良好程度已與執政合法性和民眾幸福感高度關聯，環境保護的法治成效已成為政績評價的關鍵指標。環境保護的行政權力是環境治理最為重要的強制力量。該項權力的不法行使將嚴重減損環境治理的有效性，因此，對其進行刑事規制成為環境資源犯罪治理的重要內容，嚴懲相關領域的瀆職犯罪具有充分的必要性。我國《刑法》第408條規定的環境監管失職罪是對環境保護領域瀆職犯罪的特別規定，該罪名的司法適用迄今仍缺乏可操作性，無法滿足環境刑事治理的迫切需要。破解環境監管失職罪適用困境的關鍵，在于明確其主觀罪過即環境監管過失之司法認定的具體標準。

一、環境監管過失的實踐難題與理論界定

(一)環境監管過失的實踐難題

以侵害方式為標準，可把環境資源犯罪劃分為一般環境資源犯罪和環境保護領域的職務犯罪。前者直接侵害環境法益，包括污染環境類犯罪和破壞環境資源類犯罪，后者包括環境保護領域的貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪。環境保護行政職權的行使直接影響著一般環境資源犯罪的行為模式與法益侵害后果，故有必要借助刑事制裁手段督促環境保護行政職權的規范運行。嚴懲一般環境資源犯罪背后的瀆職犯罪是督促環境行政保護主管部門正確、及時、有效地履行職權以制止或預防嚴重侵害環境法益之行為的重要手段。我國《刑法》規定的環境監管失職罪是對履行環境保護管理職責嚴重不負責任且造成嚴重后果之行為人的追責。

為應對日益嚴峻的環境資源犯罪形勢，最高人民檢察院自2014年開展了“破壞環境資源專項立案監督活動”，“嚴肅查辦一批背后職務犯罪”是其確定的主要目標。嚴肅查辦環境資源犯罪背后的職務犯罪，是督促環境保護行政職權落實到位的最嚴厲方式，是切斷權力尋租、權力俘獲與嚴重侵害環境法益行為之間關聯的最后手段。2013年7月至2015年12月，全國新收環境監管失職罪刑事案件48件，審結49件，生效判決涉及人數63人。*參見喻海松、馬劍：《〈關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋〉實施情況分析》，《中國環境報》2016年4月6日，第1版。這一數據表明，即使在環境資源犯罪專項整治的嚴峻形勢下，環境監管失職罪的司法適用頻率仍然較低，在同期環境資源犯罪案件總數中的占比極低。*最高人民法院的工作報告顯示，2014全國審結環境資源犯罪案件1.6萬件，2015年全國審結環境資源犯罪案件1.9萬件。我國法律明確將環境保護行政職權賦予環境保護行政主管部門及其他相關部門行使。隨著2008年環境保護部的設立，環境保護行政主管部門的獨立化逐步推開。2014 年4月修訂的我國《環境保護法》規定了建立最嚴格制度的要求，確立了環境保護行政主管部門在環境保護領域的基礎性、綜合性法律的地位。*參見呂忠梅：《〈環境保護法〉的前世今生》，《政法論叢》2014年第5期。2015年國務院發文支持地方環境保護部門獨立執法監管，*2014年11月，國務院辦公廳下發《關于加強環境監管執法的通知》，提出支持地方環保部門獨立執法監管，要求2015年6月底以前，地方各級人民政府要全面清理、廢除阻礙環境監管執法的“土政策”，并將清理情況向上一級人民政府報告。由此地方環境保護行政主管部門的獨立監管權日漸實然化。環境保護行政權力機構與職權的理順是環境監管失職罪適用的重要前提。然而，環境保護行政主管部門在機構上為新設，地方環境行政權力的獨立化尚需時日。與此同時，環境資源犯罪因果關系的特殊性和對行為人(尤其是企業法人等單位主體)自我監控手段的過分依賴，直接導致懲治環境資源犯罪取證困境。環境監管失職罪中行為人與法益侵害后果之間介入了第三方的行為，在一般環境資源犯罪因果關系認定之上再做一次歸因判斷實屬難上加難。我國環境保護行政職權體系尚未健全，加之環境資源犯罪本身因果關系復雜，環境監管失職罪的適用面臨嚴重困境。

破解環境監管失職罪適用困境的關鍵在于明確對其主觀罪過進行司法認定的具體標準。可是環境監管失職罪之主觀罪過為過失抑或故意仍存有爭議。對于環境監管失職罪的罪過形式學界存在過失說和過失加間接故意說兩種學說。前者認為該罪的主觀罪過為過失，*參見王良順、胡玉川：《環境監管失職罪的反思與完善措施》，《環境保護》2014年第13期。后者認為“環境監管失職罪在主觀上是過失，但在一些特殊情況下，不能排除放任間接故意的存在”。*宋海鷗、樸光洙、秦紀樣：《如何認定環境監管失職罪》，《環境保護》2009年第23期。根據我國《刑法》的規定，環境監管失職罪的罪過僅是過失。我國《刑法》瀆職罪一章濫用職權罪與玩忽職守罪是對國家機關工作人員故意或者過失導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失構成犯罪的一般性規定，其罪名并未出現“失職”，罪狀中亦無“嚴重不負責任的表述”。然而，規定特定領域瀆職行為的罪名中，失職致使在押人員脫逃罪、商檢失職罪以及動植物檢疫失職罪三個過失犯罪在罪名中出現“失職”，罪狀中規定有“不負責任”，這與環境監管失職罪的罪狀極為相似。為保障立法的統一性和協調性，環境監管失職罪的罪過應認定為過失。

(二)環境監管過失的理論界定

環境監管失職罪的過失，不同于直接過失，其是一種監督管理過失。刑法上的過失理論經歷了傳統過失論、新過失論和新的新過失論三個發展階段，其認定分別對應的是預見結果義務、結果避免義務以及修正結果避免預見可能性判斷標準的危懼感三個核心點。新的新過失論是在社會風險不斷加大的背景下，為適應新犯罪態勢的懲治需要而擴大過失認定范圍的努力。新的新過失論認為，不要求行為人注意義務判斷中的結果避免預見可能性是具體的，只要存在危懼感或者不安感即可，較之于新過失論，其擴大了過失認定的范圍。

新的新過失論衍生出監管過失理論。對監督過失與管理過失之間的關系，學界存在并列說和包容說兩種觀點。并列說認為，監督過失是指直接行為人違反了使別人不要犯過失的監督注意義務的過失，管理過失是指管理者自身對物力、人力設備、機械、人員體制等管理上有不善而構成過失的情況。*參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第156頁。包容說認為，所謂監督過失(廣義)，是指處于監督會引起直接結果的行為人(直接行為人)的立場的人的過失，它可以分為因為對直接行為人的指揮、監督不當而成立過失的“監督過失”(狹義)和通過管理者的物質配備、人事制度的不完善自身和引起結果之間的關系(不通過直接行為人的不當行為)而成立過失的“管理過失”。*參見[日]大塜裕史：《企業災害和過失論》，黎宏譯，高銘暄、趙秉志主編：《過失犯罪的基礎理論》，法律出版社2002年版，第86頁。鑒于環境監管失職罪中因為對直接行為人的指揮、監督不當和由于管理者的物質配備、人事制度不完善而成立過失兩種情形在司法實踐中均為多發，且在環境監管過失責任認定中差異不大，筆者將二者作為監管過失一并研究。

環境監管過失是指負有環境監管職責的行為人在實施行政行為的過程中，*2014年我國《行政訴訟法》修改的最大亮點是將所有條文中的“具體行政行為”一律修改為“行政行為”。這一改變結束了具體行政行為作為確立行政訴訟受案范圍邏輯起點的歷史，有望緩解行政訴訟“立案難”的問題。參見章志遠：《新〈行政訴訟法〉實施對行政行為理論的發展》，《政治與法律》2016年第1期。應當預見由于其沒有履行監管職責而發生侵害法益的后果，因疏忽大意沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免，以致被監管者的行為造成了嚴重侵害環境法益的后果的主觀心態。過失的認定要符合“行為人欠缺構成要件之故意”和“行為人違反客觀的注意義務”，*陳子平：《刑法總論》，元照出版社(臺北)2008年版，第206-207頁。后者是過失認定的核心。負有監管職責的行為人具有注意義務，依據其專業性判斷，對被監管人的行為和嚴重法益侵害后果具有抽象性、概括性的預見且具有避免義務，對上述注意義務的違反則成立環境監管過失。環境監管過失認定的關鍵在于探討注意義務的來源和構造。

二、環境監管過失之注意義務的來源

在環境監管過失認定中，注意義務是犯罪成立的積極要素，只有行為人具備注意義務，才可能成立環境監管失職。確定注意義務的來源是認定監督過失的前提性要件，只有行為人具有注意義務，才可能成立監管過失，因此有必要首先確定環境監管過失之注意義務的來源。環境監管過失之注意義務的來源包括規范性法律文件明確規定的義務和單位內部規范性文件明確規定的義務。

(一)規范性法律文件明確規定的義務

規范性法律文件包括憲法、法律(基本法律與非基本法律)、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章以及地方規章等。當規范性法律文件規定有環境監管過失之注意義務時，*本文中規范性法律文件明確規定的環境監管注意義務，包括以規范形式直接明確規定的義務和通過因上述規定而負有環境監管職責之主體的授權或者委托產生的義務。如果行為人沒有履行該義務進而導致嚴重侵害法益后果的，成立環境監管過失。我國《憲法》第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”該規定是對國家義務而非政府義務的規定，因此不能直接作為環境監管過失之注意義務的來源。從黨的十八大報告把生態文明放到突出地位，到2015年9月黨中央印發《生態文明體制改革總體方案》，再到十八屆五中全會提出綠色發展理念，我國逐步形成明確而堅定的生態治國方略。在現代多樣化社會中，通過環境法律進行的正式社會控制成為必要。*See Yingyi Situ. David Emmons, Environmental Crime the Criminal Justice System’s Role in Protecting the Environment. Sage Publications,Inc.,2000,p.20.我國環境保護法律對環境監管過失的注意義務采取具體監管職責(在總則中規定或者同時單設專章規定)與違反責任(在“法律責任”章規定)相結合的設計方式，通過對崗位監管職責和層級監管職責的設定進行明確、具體規定。我國環境保護法制體系尚處于完善階段，相關行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章以及地方規章等的制定進程存在較大的區域差異。盡管我國采取地方環境標準可嚴于國家環境標準的原則(我國《環境保護法》第15條、第16條)，但由于環境監管過失的注意義務是對行為人職責的設定，直接影響對行為人進行行政責任與刑事責任的追究，因此應當采取國家設定優于地方設定的原則，即如果地方設定的環境監管過失之注意義務明顯違背了國家設定，則應當以國家設定為準。鑒于環境保護法律不僅具有在全國范圍內適用的效力，而且在作為環境監管過失之注意義務來源的規范性文件中具有最高位階的法律效力，有必要專門對我國《環境保護法》等六部重要環境保護法律規定的環境監管過失之注意義務進行剖析。

我國《環境保護法》規定了環境保護的政治責任、行政處分責任和管理行為責任，但其規定的監管職責過于抽象、模糊。盡管其在個別條文中規定了具體負責的部門，*例如，我國《環境保護法》第49條規定了各級人民政府及其農業等有關部門和機構在防止農業面源污染方面的具體職責；第56條規定了負責審批建設項目環境影響評價文件的部門在環境影響報告書公開和責成建設單位征求公眾意見方面的具體職責。但是多數條文將責任主體規定為縣級以上地方人民政府環境保護主管部門和其他負有環境保護監督管理職責的部門，未明確規定負有環境保護職責的不同政府職能部門之間的分工，也未明確規定環境保護行政主管部門內部的具體職責，與環境監管過失之注意義務判斷標準的具體化要求相距甚遠。環境監管過失之注意義務必須是明確而具體的，我國《環境保護法》規定的責任與環境監管過失造成的嚴重法益侵害后果在時間和空間上一般存在較遠的距離，導致未盡到注意義務與法益侵害后果之間的原因力明顯較弱，因此一般不能單獨作為具體認定環境監管過失之注意義務存在的依據，而需要與其他注意義務的來源相互印證。

我國《海洋環境保護法》在規定國務院環境保護行政主管部門作為對全國環境保護工作統一監督管理的部門基礎上，明確了國家海洋行政主管部門、海事行政主管部門、漁業行政主管部門、軍隊環境保護部門以及沿海縣級以上地方人民政府等的監管職責，為海洋保護中環境監管過失之注意義務的確定提供了可操作依據。我國《固體廢物污染環境防治法》規定了環境保護行政主管部門在固體廢物污染環境防治方面的具體責任，同時明確了國務院建設行政主管部門和縣級以上地方人民政府環境衛生行政主管部門對生活垃圾清掃、收集、貯存、運輸、處置及污染環境防治的監管職責(第10條、第74條)，縣級以上人民政府經濟綜合宏觀調控部門和同級人民政府在生產、銷售、進口、使用淘汰設備或者采用淘汰生產工藝方面的監管職責(第72條)，以及海關查處境外固體廢物進境傾倒、堆放、處置行為，以及查處進口屬于禁止進口的固體廢物行為或者未經許可擅自進口屬于限制進口的固體廢物用作原料行為及過境轉移危險廢物行為的職責(第78條、第79條)。我國《大氣污染防治法》規定了環境保護主管部門及其委托的環境監察機構或者其他負有大氣環境保護監督管理職責部門的監管職責，同時明確了縣級以上人民政府經濟綜合主管部門(第101條)、出入境檢驗檢疫機構(第101條、第110條)、能源主管部門(第102條)、質量監督部門(第103條、第107條)、工商行政管理部門(第103條、第110條)、海事管理機構(第106條、第112條)、漁業主管部門(第106條)、國務院機動車生產主管部門(第109條)、公安機關交通管理部門(第113條)以及住房城鄉建設主管部門(第115條)等主體的監管職責。此外，該法規定了縣級以上地方人民政府確定的監督管理部門承擔的監管職責(第116條、第118條、第119條)。較之于污染其他環境介質，大氣污染防治具有證據收集極為困難、污染后果難以確定等特點。我國《大氣污染防治法》規定了極為細致的監管職責分工，體現了當下治理霧霾等大氣污染的決心和努力，為大氣污染監管過失的認定提供了具體依據。我國《環境影響評價法》規定了國務院有關部門、設區的市級以上地方人民政府及其有關部門在有組織利用規劃、專項規劃的環境影響評價等方面的職責(第7條、第8條等)，職責主體與職責劃定都規定得較為籠統。該法僅是明確了環境保護行政主管部門對建設項目環境影響評價文件的審批職責(第22條)，以及法定情形下縣級以上環境保護行政主管部門責令停止建設的監管職責(第31條)。我國《水法》對于縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構的職責進行了詳細規定(第19條、第64條至第67條、第69條至第71條)，并規定了縣級以上地方人民政府經濟綜合主管部門(第68條)的監管職責。

整體來看(具體可見表1)，我國《環境保護法》雖貴為環境保護領域的統領性、基本性規范，但其未就環境保護的具體監管職責進行明確規定，難以直接作為環境監管過失之注意義務的來源。我國《海洋環境保護法》、《固體廢物污染環境防治法》、《大氣污染防治法》、《環境影響評價法》和《水法》則針對不同介質、不同領域的環境保護規定了特定主體的具體監管職責，可作為環境監管過失之注意義務的重要來源。我國《環境保護法》、《固體廢物污染環境防治法》和《環境影響評價法》還規定了環境保護層級監管職責，可作為上級環境保護主管部門、同級或者上級政府責任人員環境監管過失之注意義務的來源。*探討環境監管過失司法認定中的層級責任時，要處理好上下級環境保護主管部門之間、上下級政府之間以及環境保護主管部門與同級政府之間的關系。由于環境監管的本質在于管理，管理人與被管理人之間就形成了監管管理、責任承擔意義上的上級與下級，因此為了表述的方便，后文統一用上級與下級的表述。

表1 六部重要環境保護法律對環境監管職責的規定一覽表

(二)單位內部規范性文件明確規定的義務

為了確保單位功能的有效實現，單位內部一般會規定監督機制，*例如，政府職能部門的設立必須確定其工作職責、內設機構及其職責、部門人員編制和領導職數等，即所謂的“三定方案”(定機構，定編制，定職能)。包括規范性文件和非規范性文件，而只有單位內部規定權力清單、責任清單和負面清單等的規范性文件才能成為環境監管注意義務的來源。為應對社會風險發生的激增和發生的不確定性，新的新過失論本身擴大了過失犯的處罰范圍，如果將單位的內部非規范性文件作為環境監管注意義務的來源，即不加區分地將會議記錄、口頭約定、職位說明書、行政責任書、有關機關臨時委派的工作任務和臨時設立的非常設性機構的工作任務等作為環境監管注意義務的來源，就會過分加大行為人的注意義務、不當擴大刑事處罰的范圍。新的新過失論“過于擴大過失處罰的范圍，容易違反責任主義”。*參見張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第254頁。將單位內部非規范性文件排除出環境監管注意義務的來源，有利于矯治刑事處罰擴大化的傾向。在規范性文件沒有明確規定為環境監管職責的情形下，行政領導人的講話、意志不能成為追究環境監管失職罪刑事責任的依據。盡管這在環境保護行政職權體系尚未完全建立的形勢下會有放縱之嫌，但符合維護刑事法適用之統一性和穩定性的要求。將單位內部的規范性文件作為環境監管注意義務的來源，有利于防止因行政領導人意志的變遷而隨意改變環境監管注意義務的認定標準。

作為環境監管失職注意義務的來源，目前規范性文件明確規定的義務呈現出不同程度的抽象性，其雖對負有環境監管職責的政府職能部門之間的分工有詳細規定，但是對職能部門內部的具體分工尚需立法跟進。如此一來，行為人是否具有環境監管注意義務就需要將規范性文件明確規定的義務與相關職位說明、行政責任書等單位內部非規范性文件相結合進行判斷。需要說明的是，單位內部的非規范性文件雖不能單獨地作為環境監管注意義務的來源，但是可以成為確定行為人是否具有環境監管注意義務的重要依據。單位內部的非規范性文件作為確定行為人具有環境監管注意義務的重要依據，應當遵循實質判斷原則，即如果單位內部非規范性文件明確了行為人的職責且行為人實際行使環境監管權力、負有環境監管責任，則可以認定環境監管注意義務的存在；如果單位內部的非規范性文件對環境監管職責進行了約定、授權或者規定，但是行為人僅具有部分環境監管職責，或者雖然形式上具有環境監管決定權但是必須通過上級或者其他人員最終決定才能行使環境監管權力、負有環境監管責任的，則不能認定行為人具有環境監管注意義務。

三、環境監管過失之注意義務的構造

新的新過失論把注意義務分為結果預見義務和結果避免義務，且以結果避免義務為中心。在環境監管過失的注意義務中，具有結果預見義務是環境監管過失認定的前提，不存在結果預見義務就沒有必要探討結果避免義務。環境監管過失的結果預見義務的內容實質上是在介入了一般環境資源犯罪行為后行為人對嚴重法益侵害后果所負責的范圍。結果避免義務是環境監管過失的核心，由于環境保護行政職責具有多重性，且環境保護行政裁量權的自由幅度較大，使得判斷行為人是否具有結果避免義務時面臨不小的困難。

(一)環境監管過失中的結果預見義務

1.環境監管過失中預見可能性標準

環境監管過失中預見可能性的判斷包括預見對象和預見能力兩個方面。關于監管過失中的預見對象學界存在爭議。有學者認為，監督過失中的預見是對被監管人實施違法行為的預見，不包括對危害結果的預見。*參見王安異：《淺談監督過失的注意義務》，《華中科技大學學報(社會科學版)》2005年第6期。也有學者認為：“管理、監督過失的預見對象，既包括作為中介的被管理的物和被監督的直接行為人的違法行為，也包括危害結果，換言之，預見對象是以被管理的物或者直接行為人的違法行為為中介的危害結果。”*王良順：《管理、監督過失及其判斷》，《政法論壇》2010第6期。學界對環境監管過失中的預見對象包括被監管人的違法行為基本達成共識，但是對是否包括嚴重法益侵害后果存有爭議。筆者認為，環境監管過失中的預見對象不僅應包括被監管人的違法行為，而且應包括嚴重法益侵害后果。其理由在于以下兩個方面。第一，環境監管過失中的預見對象包括嚴重法益侵害后果，符合犯罪過失的基本理論。過失是行為人對法益侵害后果的心態，如果環境監管過失的預見對象僅包括被監管人的違法行為，在主觀上要求行為人對被監管人直接侵害法益的行為負責，則背離了犯罪過失的判斷標準。同時，環境監管過失的預見對象僅限于被監管人的違法行為，則會導致犯罪構成要件在主觀上不要求行為人對法益侵害后果負責而在客觀上則要求行為人對法益侵害后果負責，進而造成犯罪認定中主客觀不一致的困境。第二，環境監管過失中預見對象包括嚴重法益侵害后果，能夠解決一般環境資源犯罪因果關系認定的難題。一般環境資源犯罪因果關系的認定具有復雜性，尤其是在多因一果的情形下存在更大的刑事追責困難。2006年《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》(以下簡稱：《瀆職侵權立案標準》)對環境監管失職案的規定明確，“造成生活飲用水地表水源和地下水源嚴重污染的”應予立案。該類案件中，若每一個被監管人的排污行為都不足以引發嚴重法益侵害后果，但是多個被監管人的排污行為相互作用最終造成嚴重法益侵害后果，此時追究被監管人即排污者一般環境資源犯罪的刑事責任即面臨困難。將嚴重法益侵害后果作為環境監管過失中的預見對象，要求環境監管人對嚴重法益侵害后果有預見，有利于提高環境監管人的注意義務標準、強化其監管責任，以從根本上預防多因一果造成嚴重法益侵害后果的發生。

環境監管過失中預見能力的判斷標準具有特殊性。對于監管過失中預見能力的判斷標準存在主觀標準說、客觀標準說和作為通說的折中說。主觀標準說以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準；客觀標準說以社會一般人或平均人的注意能力為標準來確定行為人的違反注意義務能力；折衷說把具有相應情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型的標準。*參見韓玉勝、沈玉忠：《監督過失論略》，《法學論壇》2007年第1期。環境監管較之于一般行政監管具有環境保護的專業性，其從業人員的預見能力應高于一般人；同時，較之于行為人本人的注意能力又具有一定的客觀性，因此環境監管過失中預見能力的判斷應當以從事環境保護行政主管工作人員的能力為標準。環境監管過失中預見能力的判斷標準為追究環境監管失職罪之司法人員的業務能力提出了很高的要求。環境監管失職罪的追責對環境保護與法律適用的專業性均有極高要求，盡管目前我國已經開啟環境責任追究的專業化進程，*公安機關、檢察機關與審判機關均以不同形式成立了專門的環境保護內設部門，以整合內部力量、節約司法資源、實現有效對接。但是雙重人才的培養需要較長時間，這對環境監管過失中預見能力判斷標準的司法適用提出了嚴峻挑戰。

2.環境監管過失中預見可能性程度

關于監管過失中的預見可能性程度的判斷標準，主要有具體預見可能性說和危懼感說。具體預見可能性說要求行為人應當對構成要件結果及基本因果關系有預見，危懼感說要求行為人對會造成的某種危險具有不安感。為了彌補傳統過失論對預見可能性程度的高要求帶來的監管過失難以追責的問題，新的新過失論將危懼感作為監管過失預見可能性程度判斷的標準。環境監管過失的預見可能性程度的判斷宜采取危懼感說，對被監管人的違法行為和嚴重法益侵害后果具有危懼感即可，預見可能性只要求具有抽象性、概括性，即只要大體上對在何種場合、因何種原因會造成嚴重法益侵害后果具有預見可能性即可。

環境監管過失中預見可能性程度采危懼感說，符合當下懲處環境監管失職罪的需要。環境監管工作具有高度的專業性，行為人預見可能性的判斷標準較之于一般人要高。環境監管人具備專業的環境保護知識和經驗，對環境風險的復雜性和不確定性有充分的認識，其對被監管人的行為和嚴重法益侵害后果的認知能力更高，因此，不同于一般過失要求必須達到對具體法益侵害后果的預見，只要對被監管人和嚴重法益侵害后果具有概括性、抽象性預見即可。環境監管人的行為與嚴重法益侵害后果之間介入了第三方即被監管人的行為，環境監管人對被監管人的行為引起嚴重法益侵害后果的因果過程認識難度很大，如果以達到對具體法益侵害后果的預見為標準，則會導致對環境監管過失的預見可能性程度要求過高，進而造成環境監管人的出罪理由不當擴大化，進一步將環境監管失職罪虛置。

(二)環境監管過失中的結果避免義務

結果避免義務是為預防危險和制止危害擴大而采取相應避免措施的義務。行為人在預見義務的基礎上，違反結果避免義務時才能認定行為人成立犯罪過失。結果避免義務主要是指行為時的謹慎義務，即對法益侵害后果的避免義務。當監督者對法益侵害后果的發生負有結果避免義務的同時，其對被監督者的行為也負有監督義務。*參見楊建軍、周紹忠：《監督過失責任研究》，《國家檢察官學院學報》2010年第5期。監督過失中的結果避免義務既包括對被監督人行為的避免，也包括對法益侵害后果的避免。

環境監管過失中的結果避免義務包括督促被監管人合法合理進行業務活動的義務和避免嚴重法益侵害后果的義務兩個方面。前者是指環境監管人督促被監管人按照法律法規等規范性文件、依據有關部門的授權或者委托以及單位內部規范性文件的規定進行與環境相關的業務活動。此種結果避免義務的實現一般以一定頻次的檢查、監督等作為實現手段，具有日常性和常規性。后者是指環境監管人發現被監管人的不當行為時應當及時予以制止并在職責范圍內窮盡懲治措施，發現明顯威脅、侵害環境法益的隱患應當采取有效手段防止侵害后果實際發生、采取措施避免損害進一步擴大。此種結果避免義務的實現要求環境監管人及時發現問題并采取有效止損措施。

一般環境資源犯罪的因果關系判定難度大、成本高，這在污染環境多因一果的情形下尤為明顯。造成環境污染后果中污染物由多個被監管人排放，排放的多種污染物與各種環境要素相互作用，發生諸如毒性與病理轉化、擴散、生物降解和積累等化學、物理、生物反應，最后共同造成嚴重法益侵害后果。上述情形中，環境監管人的結果避免義務認定，應當從督促被監管人合法合理進行排污活動和避免嚴重法益侵害后果的義務兩個方面展開，即環境監管人做到如下兩個方面方能免除罪責：一是環境監管人對該區域內的被監管人均依法履行了常規性督促職責；二是環境監管責任人對被監管人違法行為的查處、環境隱患的排除、環境危害的止損已經盡職。

四、環境監管過失司法認定的難題及克服

(一)環境監管的崗位責任與監管過失的司法認定

一般環境資源犯罪中，污染環境罪和破壞環境資源類犯罪大都要求造成嚴重法益侵害后果，屬于實害犯。*根據2013年6月19日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《環境污染解釋》)第1條第1款的規定，污染環境罪的門檻之一是“在飲用水水源一級保護區、自然保護區核心區排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的”。有人依此將污染環境罪的完成形態視為抽象危險犯，該觀點是以人類的利益作為抽象危險判斷的標準。筆者認為污染環境罪是對環境法益造成的實害，《環境污染解釋》第1條第1款的規定只是司法解釋制定者對環境法益造成實害的具體解讀。在造成嚴重法益侵害后果的情形下，被監管人成立一般環境資源犯罪，環境監管人因過失導致上述后果發生的，成立環境監管失職罪。環境監管人的監管活動在司法實踐中一般圍繞可能侵害環境法益的項目展開。依據監管的進行時間和具體方式不同，環境監管可以劃分為項目投入使用前和項目投入使用后兩個階段，*需要說明的是，此處的項目投入使用中涵蓋了被監管人試生產的過程。對于未經審批而擅自進行生產而污染環境的，屬于“項目投入使用后”。不同階段各崗位的環境行政保護職責不同。

項目投入使用前環境監管人的主要職責包括進行環境影響評估和監督“三同時”制度的落實。對于項目投入使用前環境監管人是否盡到注意義務應當采取雙層次的判斷標準，即應進行形式合法性與實質合法性的判斷。形式合法性判斷是指，環境影響評估材料、“三同時”制度執行情況的監督手續、驗收文件等材料要在形式上完備，即材料符合法律法規等規范性文件的規定，證件手續齊全。實質合法性判斷是指，環境影響評估材料、“三同時”制度執行情況的監督手續、驗收文件等材料具有客觀性且符合項目投入使用的基本條件。環境監管人進行了盡職核實，上述材料能夠反映項目投入使用前的真實情況。項目投入使用前環境監管人的行為若符合上述兩個標準，便可認定其已經盡到了注意義務，此后即使由于被監管人的行為導致了嚴重法益侵害后果的發生，對環境監管人也不應當追究環境監管失職罪的刑事責任。

項目投入使用后環境監管失職罪的認定是司法實踐中的難題。項目投入使用后環境監管人的主要職責包括環境監測和環境監察兩個方面。“近年來，我國環境保護部制定的有關規章開始將實施監督性監測采樣行為的主體由環境監測機構擴展到各級環境保護部門所屬的環境監察機構。”*參見朱謙：《環境監察機構實施監督性監測采樣行為的法律思考》，《法商研究》2013年第6期。盡管環境監測與環境監察存在職能交叉，但是基于環境監測與環境監察在執法方式方面的差異，下文將分別探討。

環境監測是對污染源排污狀況進行監督性監測的活動。環境監測工作本身技術性較強，監測數據具有客觀性。盡管有學者對于環境監測主體的立法變化持反對態度，但是目前環境監察機構作為環境監測的主體已是實然狀態，環境監測不僅是一項單純的技術性活動，其背后還承載著環境保護行政職能，因此探討環境監測人是否構成環境監管失職就具有了必要性。2007年《環境監測管理辦法》規定了環境監測的主體與職責，這為環境監測人注意義務的認定提供了依據。環境監測是督促被監督人遵守法律、保護環境、防止嚴重法益侵害的重要手段，如果環境監測人對被監測人的行為和發生法益侵害后果有預見，且基于其環境保護的專業知識能夠對自身不負責任所發生法益侵害后果而產生危懼感，則環境監測人具有注意義務。環境監測人的監管過失主要體現為沒有按照要求對項目進行環境監測和雖然進行了環境監測但是不負責任未及時發現數據異常或者雖發現但是未采取相應措施。如果環境監測人盡到了環境監測職責，而被監管人采用斷電或者技術手段影響、篡改監測數據，導致環境監測人無法發現環境違法犯罪行為的，則環境監測人不具有監管過失。

環境監察是環境保護主管部門依據環境保護規范性法律文件實施的行政執法活動。*司法實踐和環境監察中對固體廢物處理的監察正在逐步實現獨立化，本文對固體廢物處理監察的探討一并放入環境監察中進行。2012年《環境監察辦法》明確規定了環境監察的主體與職責。以環境監察過程中履行職責的方式為依據，可以將其劃分為主動性檢查監督和被動性檢查監督。主動性檢查監督是指環境監察人依法對項目進行常規性查看，并對人或者物的整改、完善等進行督促。主動性檢查監督分為以下兩種情形。一是未發現違法行為。一般情形下，主動性檢查監督的職責履行難有具體可操作標準。為解決該問題，筆者認為應根據違法行為的危害性、隱蔽性、時空性等因素進行綜合判斷，將違法行為劃分為一般違法行為和重大違法行為。對于一般違法行為，只要環境監察人按照法律法規等規范性文件、單位內部規范性文件規定的監察方式、監察頻率、監察記錄等要求進行了檢查監督，則已經盡到了注意義務，不能追究其環境監管失職的刑事責任。對于重大違法行為，環境監察人已經發現但是輕信可以避免或者應當發現而沒有發現的，則應當追究環境監管失職的刑事責任。*例如，2015年6月16日最高人民檢察院發布十起檢察機關加強生態環境司法保護典型案例，其中案例九“倪可佃等3人環境監管失職案”中環境監管人“沒有及時發現、制止”被監管人的生產設施、車間內存放大量與正常生產范圍無關的原輔材料、非法排放等違法行為。二是發現違法行為未做處理、虛假處理或者處理不當。環境監察人發現違法行為未做處理、虛假處理屬于明顯的環境監管失職，值得探討的是處理不當的情形。處理不當主要指針對發現的違法行為未能窮盡有效措施。窮盡是從措施的來源評價，要求環境監察人已經用盡了其環境保護行政職權；*例如，2015年6月16日最高人民檢察院發布十起檢察機關加強生態環境司法保護典型案例，其中案例十“張建強環境監管失職案”中環境監管人對于發現轄區內存在非法經營的場所后，僅以罰款了事，而未進一步采取依法取締等更為嚴厲的行政懲罰手段。有效是從措施的結果評價，要求環境監管人的措施能夠防止嚴重環境法益侵害后果發生。只要環境監察人窮盡有效的措施，則已經盡到了注意義務，不能追究其環境監管失職的刑事責任。被動性檢查監督是指，環境監察人通過舉報等方式獲知被監管人的違法情況，并依此對人或者物的整改、完善等進行督促。被動性違法信息處理過程中，只要環境監察人對獲得的違法信息在其職權范圍內進行了相應處理并記錄在案，則已經盡到了注意義務，不能追究其環境監管失職的刑事責任。

項目投入使用后環境監管人已經發現違法行為或者明顯隱患，但是仍然發生了嚴重法益侵害后果，如果環境監管人窮盡了監管手段，則不具有結果避免義務，不構成環境監管失職。有研究者認為，“對于那些沒有最終決定權的監督管理者來說，只要他履行了如實反映情況的義務，即使最終沒能避免環境事故的發生，也不能追究其監督過失責任”。*杜琪：《環境領域公務員監督過失責任研究》，《江淮論壇》2012年第1期。該觀點主張“僅履行了如實反映情況的義務就不追究監督過失”，有違提高監管人注意義務的初衷。因此，宜采用“盡責上報”的標準判斷注意義務的履行情況。盡責上報是指，環境監管人窮盡了法律規定的監管手段，且將發現的違法行為或者明顯隱患上報給相關部門，無論該相關部門是否已經做出處理，環境監管人都不再具有結果避免義務，不能追究其環境監管失職的刑事責任。需要說明的是，環境監管人將發現違法行為或者明顯隱患上報給相關部門但是相關部門未及時處理的情況下發生了嚴重法益侵害后果，環境監管人仍然不成立環境監管失職。例如，環境監管人依職權對于被監管人給予罰款或者責令停產的行政處罰，但是被監管人仍然進行非法生產，而環境監管人權力已經用盡，則環境監管人應當盡快向環境保護行政主管部門或者同級政府報告，如此則環境監管人不擔責。

(二)環境監管的層級責任與監管過失的司法認定

環境監管在本質上是國家對社會的管理、政府對企業的管理。環境監管關系可以分為各級政府、環境保護主管部門因行政管理的需要而形成的監管關系和各級政府、各級環境保護主管部門在管理其他社會組織體的過程中形成的監管關系。各級政府、環境保護主管部門通過執行和落實環境政策與法律，最終實現對其他社會組織體環境行為的監管。環境監管失職罪懲處的對象是對被監管人具有直接監管職責的環境監管人，對于環境監管人及其本單位主管人員監管過失的認定，依照一般監管過失的認定標準進行即可，但是對于上級環境保護主管部門、同級或者上級政府責任人員是否應當追究以及應當追責到何種層級是司法認定中的難題。

在監管過失的情境中，監管人和被監管人對法益侵害風險的出現有共同的避免義務，且監管人需要通過自己的監管行為降低被監管人對法益侵害風險的擴大。當監管人履行監督職責不當時，其直接作用方式違背職責規范要求，形成對事故發生的直接作用力，監管人由此被非難和追責也就具有了正當性。*參見易益典：《監督過失犯罪中主體范圍的合理界定》，《法學》2013年第3期。在環境監管過失中，直接負有環境監管職責的行為人與上級責任人員負有共同的環境法益侵害避免義務，上級責任人員逐級通過其下級人員直至直接負有環境監管職責的行為人，而與被監管人的行為與嚴重法益侵害后果產生關聯。上級責任人員的結果避免義務受被監管人的行為與嚴重法益侵害后果之間原因力的影響，一般會隨著責任人員層級的降低而逐漸增大，其結果避免義務的判斷依賴于介入的下級責任人員行為。

上級責任人員對下級責任人員進行日常性監管和發現違法行為或者明顯隱患時，環境監管過失的認定中要特別注意以下兩個方面。第一，上級責任人員對下級責任人員進行日常性監管過程中，應嚴格限制環境監管過失的成立。上級責任人員對下級責任人員進行日常性監管是上級責任人員依照法律的規定對下級的日常性行政事務進行監督與管理，具有抽象性和不確定性。“刑法在污染治理領域并不是一把利器，其雖可以起到一定作用，但只應適用于重罪。”*Zada Lipman,Old Wine in New Bottles :Difficulties in the Application of General Principles of Criminal Law to Environmental Law. Environmental Crime： Proceedings of a Conference Held1-3September1993, Hobart/edited by Neil Gunningham, Jennifer Norberry & Sandra Mckillop. Publisher Canberra, ACT：Australian Institute of Criminology,c1995,p.10.環境監管失職罪作為刑事責任追究的手段，其適用應采取對行政權的運用保持間接而謙抑的態度。因此，在上級責任人員對下級責任人員進行日常性監管的情形下，只有在上級責任人員嚴重違反監管義務且因此造成極為嚴重法益侵害后果時，才能被追究環境監管失職的刑事責任。第二，上級責任人員發現下級的違法行為或者明顯隱患時，應從嚴追究環境監管過失的成立。此種情形中，上級責任人員的行為與嚴重環境法益侵害后果的時空距離更為接近，較之于日常性監管更排除了因個人能力因素導致未能履職的可能，因此應當增加上級責任人員的注意負擔，從嚴追究環境監管過失的成立。上級責任人員發現下級的違法行為或者明顯隱患時，即產生對下級和被監管人的行為以及嚴重法益侵害后果的預見義務與避免義務，違背該注意義務造成嚴重法益侵害后果的應當成立環境監管過失。

上級責任人員具有具體事項最終決定權或者具有實質性的積極作為時環境監管過失的認定中要注意以下兩個方面。第一，在上級責任人員具有具體事項的最終決定權時環境監管過失的認定方面，在參與工作人員的共同作用下，在參與人具有特別的監管義務或者其他監督任務之處，信賴原理必須退居次要地位。*參見[德]克勞斯·羅可辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第718頁。上級責任人員對下級責任人員的監管過失要嚴格限制信賴原理的適用，而下級責任人員可以信賴上級責任人員能夠做出正確決定，如果因上級責任人員的指示錯誤而導致嚴重法益侵害后果，下級責任人員不應承擔監管過失的刑事責任。例如，上級環境保護行政主管部門是具體事項的最終決定部門，對于因下級責任人員之監督過失導致嚴重法益侵害后果的應當承擔監管過失責任。此時，如果下級責任人員認真履行了監管職責，只是由于上級責任人員的錯誤決定導致了嚴重法益侵害后果的發生，下級責任人員不成立環境監管過失。第二，在上級責任人員具有實質性的積極作為時環境監管過失的認定方面，上級責任人員雖沒有確定的具體事項的最終決定權，但是其基于一般職權以指揮、決定、命令等積極作為的方式履行對下級的監管職責，則應當承擔監管過失責任。例如，各級政府對于同級環境保護行政主管部門的環境監管行為進行指揮，其對于因同級環境保護行政主管部門責任人員監督過失導致嚴重法益侵害后果的，應當承擔監管過失責任。

(責任編輯：杜小麗)

侯艷芳，山東大學法學院副教授，法學博士、政治學博士后。

*本文為國家社科基金后期資助項目“環境資源犯罪常規性治理研究”(項目編號：14FFX038)和山東省人民檢察院專題調研和理論研究課題“環境犯罪法律適用疑難問題研究”(項目編號：SD2015C17)的階段性成果。

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1005-9512-(2016)12-0071-12