重識“消費者”的法律地位

甘 強

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

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重識“消費者”的法律地位

甘 強

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

關于我國法上“消費者”概念及其范圍一直沒有定論，根本緣由在于對“消費者地位”的認識分歧，我國《消費者權益保護法》的制度績效亦因此大受減損。基于理性“消費者”的人像假設、法律對消費者權益保護的限度、互聯網時代引起的消費行為實質變革、市場的運作邏輯以及中國語境下“弱勢權威”形成的可能等因素，應重新認識和確立“消費者”地位，即“消費者”的法律形象并非弱而愚，而是能夠獨立、理性參與并影響市場的自立主體。法律規定的消費者權利的實質并非向消費者傾斜，而在于參與主體均遵循交易規則為行為時參與主體的權益便能夠實現。對“消費者”地位的這一重新認識不僅有助于克服既有的相關法律的內在邏輯矛盾，而且為更好地保護消費者權益指明了制度創新的方向，同時預示了相鄰法律及司法對“消費者”的引入與作用限制。

消費者地位；弱勢權威；消費者自立；消費者權益保護法

一、問題的提出

“消費者”概念的內涵似乎應是不言自明的，經濟學、營銷學、社會學、心理學、行為學、傳播學等方面的研究者廣泛地使用這一概念，而未引起理解上的偏差或分歧；但在法學方面的研究者中，“消費者”概念及其范圍的爭論卻從未停息，我國立法與司法實踐也未曾出現統一認識的傾向。我國《消費者權益保護法》(以下簡稱：《消法》)的制定與修訂者均放棄了對“消費者”作明確界定的努力，最近公布的《中華人民共和國消費者權益保護法實施條例(征求意見稿)》也體現出相同的立法策略。*2016年8月5日，國家工商總局公布的《中華人民共和國消費者權益保護法實施條例(征求意見稿)》第2條規定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務的，其權益受本條例保護。”盡管如此，“消費者”概念仍在我國《廣告法》、《反不正當競爭法》、《商標法》等法律的實施中扮演著越來越重要的角色。*這幾部法律將消費者權益保護作為其立法目的之一，制度內容的設計也大都涉及消費者參與或消費者判斷。如《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》(2016年)第5條在判定是否造成市場混淆、我國《廣告法》第28條在確認廣告是否引人誤解、我國《商標法》第13條和第14條在論證商標是否知名時均引入了包括“消費者”在內的“相關公眾”作為判斷主體。不過，這些法律對于“消費者”概念及其范圍的界定、消費者保護方式的創新、消費者之力量的利用與限制、政府干預的限度等問題卻各自有著不同的解說和邏輯安排，其核心則在于對“消費者”地位存在不同認識，就造成我國法律上“消費者”的形象非常模糊。

在我國，一直以來，弱者或弱勢地位被認定為消費者權益保護的邏輯起點和基本理念，法律制度的設計亦因此對消費者施以傾斜性、特殊性保護。然而，法律的適用過程卻并沒有像消費者特殊保護理念那樣簡單、清晰和明確。一方面，“知假買假者”是否為消費者權益保護法(以下簡稱：消法)上的消費者在理論和司法實踐中尚有爭議，論爭者從立法論、解釋論、消費者的道德品質、社會影響等視角展開研究，但最終沒能達成共識。另一方面，單位、購買力強的個人是否受消法特別保護的問題也引起較大爭議，否定論似乎已主流，但重慶、廣東、河北等地方性消費者保護法規明確肯定單位亦屬于其調整范圍，以及司法判決支持單位可適用消法予以保護和法拉利購買者的退一賠一主張等現象說明，*例如，有法院認為：我國《廣告法》(1994年)第38條中的“消費者”并不能以是否為營利法人來進行判斷，而應以其在廣告所引起的交易行為中所處的地位來決定。因此，北京中聯安科技發展有限公司應為“消費者”，受相應保護。參見《北京市第一中級人民法院民事判決書》，(2006)一中民終字第6250號。又如，原告龔軍以360萬元購買的“法拉利458ITALIA”使用一年后發現是事故車，訴至法院獲雙倍賠償。參見《重慶市渝北區人民法院民事判決書》，(2015)渝北法民初字第07581號。在消費者范圍的界定、“知假買假”等問題的分析上若“僅僅滿足于論證理由的‘數量組合優勢’，而對于各項理由之間的內部矛盾視而不見”，*參見熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假”為分析事例》，載第一屆法社會學年會論文集(2016年)，第235-259頁。是很難厘清消法內在的一致性問題的，這意味著被視為消費者權益保護法的得以建立的基礎理念需要重新審視，也意味著消費者權益保護法本身亦應有新的定位。

有鑒于此，筆者擬在梳理“消費者”的中國法律形象的基礎之上解釋其模糊性中蘊藏的內在邏輯矛盾，在中國語境下探討“消費者”的人性假設及其現實基礎，并在反思消法的性質與功能后，指出消費者權益保護的制度發展方向。

二、“消費者”的中國法律形象

“生活消費需要”一直被用以解釋“消費者”的應有法律形象，既已存在的“法律解釋的難題”使得“消費者”的解釋陷入混亂，*參見蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學》1997年第4期。“消費者是什么、應當是什么”的本質問題探索難以走出困境，因為討論中引入了多重“消費者”的判定標準，同時，解釋思維過多地受限于“知假買假者”問題的判定，且往往也是基于此而推演出“消費者”的法律形象。因此，地位強弱、消費動機、誠信道德、職業、購物數量、人性假設等因素均被納入，其中“消費者”的法律形象便更為模糊了，這具體表現在范圍界限、強弱認識、組織程度、理性判斷力、保護價值取向、制度需求等多個方面的模糊狀態。不難發現，既有的討論存在諸多的內在邏輯矛盾，出現了追求所謂的論證理由“數量組合優勢”現象。對“消費者”的準確認識，僅從技術層面展開是明顯不夠的，研究者真正需要的，應是秉持整體性思維，找到問題的原點并重新梳理，樹立“消費者”的中國法律形象。

(一)“消費者”范圍的法學界定

目前，除了《消法》之外，我國《廣告法》、我國《反不正當競爭法》、我國《反壟斷法》、我國《食品安全法》、我國《商標法》、我國《價格法》、我國《產品質量法》也將“保護消費者的合法權益”寫入“立法目的”，同時對于其中的“消費者”基本不作界定。而筆者通過立法論、解釋論得出的“消費者”概念范圍與這些法律所宣稱的“消費者”有較大出入，如廣告法中的“消費者”可能涵蓋“用戶”、“顧客”、“交易相對方”、“工商業客戶”等“相關公眾”。*參見李友根：《論廣告法中的“消費者”——基于案例與法條的研究》，《中國工商管理研究》2012年第9期；程子薇：《論〈廣告法〉第38條中的“消費者”——以法解釋學理論為分析工具》，《安徽大學學報(哲社版)》2014年第5期。與此不同的是，我國各個地方的消費者權益保護規則傾向于給出對消費者內涵的界定，例如，多項規則都規定，“本條例所稱消費者，是指為生活消費購買、使用商品或者接受服務的個人和單位”；*參見《重慶市消費者權益保護條例》，《河北省保護消費者合法權益條例》，《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》，《安徽省消費者權益保護條例》。《四川省消費者權益保護條例》第2條規定：“本條例所稱消費者，是指為生活需要、提高生活水平而購買、使用商品或者接受服務的自然人。”值得注意的是，隨著《消法》修訂過程中立法機關將“消費者”界定問題擱置，一些地方的地方立法也在修訂中改變了既有界定方式，如2004年《安徽省消費者權益保護條例》第2條規定：“本條例所稱消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的個人和單位。”而該條例在2016年修訂時，該條被修改為“消費者在本省行政區域內為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其合法權益受本條例保護”。

從《消法》修訂過程中立法機關所收到的意見來看，民眾普遍對“消費者”概念的明確界定或調整“生活消費需要”這一限制語有極高的關注。例如，有人建議刪去“為生活消費需要”，或將其修改為“不以生產經營為目的”、“為生活消費需要而非營利”、“非以營利為目的”、“非為純經濟利益或者純商業利益”、“非以職業行為目的”，或者將其限定于“為轉售之目的購買的除外”等；亦有人建議應限定“消費者”為自然人；還有人認為“現在社會專業化分工很細，單位本身也可能是信息不對稱的弱勢群體，考慮到這一點，我國多個地方制定的消費者權益保護條例沒有將消費者限定為自然人”。*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《消費者權益保護法立法背景與觀點全集》，法律出版社2013年版，第25頁。另外有人認為“法人或其他組織在交易地位上與經營者平等，維權能力較強，沒有特殊保護的必要”。最終，全國人民代表大會法律委員會決定對《消法》上的“生活消費需要”的表述暫不修改，其理由在于“‘生活消費需要’的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地”。*參見《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國消費者權益保護法修正案(草案)〉修改情況的匯報》(2013年8月26日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823315.htm，2016年8月5日訪問。《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》(法釋[2013]28號)規定知假買假的“購買者”可以獲得懲罰性賠償，但其將主體資格限定為“購買者”而不采用“消費者”一詞的作法又引起討論，有人認為此舉是意在排除職業打假者，因其是“有組織、經常化的活動，不符合消費者權益保護法對消費者的界定”；同時該司法解釋制定者認為“全民打假”有違現代法治理念，應避免陷入以群眾性運動解決社會問題的歷史慣性思維，該“司法解釋僅僅是特例說明，不應推而廣之”。*參見張勇健、程新文、張進先、王毓瑩：《〈關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2014年第3期。

在既有的建議理由中，論證往往以“知假買假”現象為思考起點，如“知假買假、職業打假者的行為有違誠實信用原則，不應視為消費者”、“知假買假對打假者固然有利，但對社會更有利；不能為抑制小惡，而縱容大惡”、“知假買假行為不符合‘生活消費需要’特性”、“不能以數量、價值、動機等來評判是否為‘生活消費需要’”等等。應當說，正是因為提出修法建議的人們過度關注知假買假，分析問題的思維反而被限制了。實質上，每一項“中國化”的制度都需要在中國語境中去尋找功能解釋，綜合國內外懲罰性制度的理論與實踐來看，消法上的“懲罰性賠償”在制度功能上并不在于“懲罰”而是“獎勵”，換言之，“鼓勵社會公眾與違法行為做斗爭，特別是鼓勵商品購買者通過訴訟途徑揭露違法經營活動，所以購買者是否明知經營者行為的違法性就不再是該制度所關注的內容，而且只有購買者明知(無論是購買前還是購買后或使用后獲知)才可能啟動追究行為，才能實現法律的目標”。*李友根：《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，《法制與社會發展》2015年第6期。如此一來，“消費者是什么”的爭議便被消解了。

(二)“消費者”的地位弱勢嗎

與“消費者是什么”這一本質問題探索相關，消費者的弱勢地位是民眾對“消費者”認識的又一出發點，且常被用以論證當事人是否需要受消法特殊保護而給予“懲罰性賠償”救濟；全國人民代表大會法律委員會將消費者保護法定位為“保護市場交易中處于弱勢地位的消費者，體現了對消費者的特殊保護”，*參見《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國消費者權益保護法修正案(草案)〉修改情況的匯報》(2013年8月26日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823315.htm，2016年8月5日訪問。同時，在關于《消法》的修改意見中，有代表建議增加“維護交易弱勢方的原則”作為該法的基本原則之一。*參見前注⑨，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第25頁。就理論研究而言，支撐消費者為弱者、處于弱勢的理由主要有以下幾方面。其一，信息不對稱，消費者缺乏足夠的商品信息。其二，與經營者相比，消費者的經濟實力偏低。其三，消費者與經營者之間承擔的風險不同，經營者所承擔的是經濟風險，而消費者除了承擔經濟風險外，還必須承擔生存風險，因為消費品本身可能存在危害人身和財產安全的風險。其四，利益實現效果方面，經營者的利益可以得到即時的滿足，而消費者的需求只能在交易后得到滿足。其五，經營者可能處于壟斷的地位，消費者不得不接受壟斷者質次價高的消費品。其六，消費者缺乏組織，難以形成消費者合力。其七，消費者的人性弱點容易被利用，如虛榮、僥幸、貪便宜而導致非理性決策等。*參見徐孟洲、謝增毅：《論消費者及消費者保護在經濟法中的地位——“以人為本”理念與經濟法主體和體系的新思》，《現代法學》2005年第4期。除了上述對消費者一方的弱勢地位的論證之外，某些研究者對經營者的批判還或多或少帶有情緒化的表達，將經營者與消費者對立起來，例如，“市場經濟條件下的企業與廣大消費者之間，存在利益沖突，必然會有一些企業要不擇手段地損害消費者的利益”，*梁慧星：《中國的消費者政策和消費者立法》，《法學》2000年第5期。由此，有給予消費者特殊保護之必要。當然，這些理由組合是否足夠支撐消費者的弱勢地位，是否必然引向對消費者的傾斜性保護，是否有助于理解和認識“消費者”的真實法律形象，則有待進一步論證。

對弱勢群體的保護能夠體現國家和社會的人文關懷和人本主義理念，這一理念與中國文化中的“不患寡，而患不均”契合，并形成了中國特有的弱勢身份認同，因而“保護弱者”理念有足夠的正當性基礎。然而，值得一提的是，“弱者”、“弱勢地位”等表述尚沒有進入消費者相關的我國法律文本，在我國，唯一將“弱者”寫入的法律，僅有我國《涉外民事關系法律適用法》，其第25條規定：“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國際法律中有利于保護弱者權益的法律。”除了法律明確規定的家庭關系中的強弱關系外，在法律實施過程中基本被認可的弱者或具有弱勢地位的人大致有農民、農民工、中小企業、創業青年、失業女工、中小投資者、證券散戶投資者、行政訴訟中的原告、婦女、女童、老年人、殘疾人、少數民族等，然而對于如何傾斜性保護弱者，則存在著較大的分歧，或難以形成具體的操作規程，如法官在審理家庭暴力案件中應秉持“有保留的中立原則”、*最高人民法院中國應用法學研究所編：《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》(2008年)第71條，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823321.htm，2016年8月5日訪問。在行政審判工作中應“強化保護弱者觀念”則是少有的較為明確的指引。*李國光：《深入貫徹黨的十六大精神 努力開創行政審判工作新局面為全面建設小康社會提供司法保障》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2003年第2期。因為對于弱者群體的特殊保護，往往需要突破既有規則，這可能會擾亂既有法律的內在邏輯，或引發破壞利益平衡關系的潛在風險，正是基于這樣的考慮，弱者或弱勢地位者的傾斜性保護較少被采用。

盡管如此，消費者的弱勢地位話語仍占據主導，“消費者”已成為一種被抽象出來的“弱者”法律形象而獲公眾認同，但對于其為何處于弱勢地位、應采取怎樣的措施和方法予以保護、政府的角色等問題，論者之間仍舊存在較大程度的分歧，或者更為準確的說法是，在某種程度上，消費者弱勢地位的法律形象形成或認同，僅僅是出于不贊同消費者強勢地位而已，此種非此即彼、強與弱的二元劃分與對立思維是其根源所在。就此而言，“消費者的弱勢地位”、“消費者保護”、“對作為弱者的消費者給予傾斜性保護”等僅僅停留于“概念上的共識”，沒有進入到實質內容明確的階段，即處于模糊狀態階段。更為關鍵的是，用“強弱地位”來釋明消費者屬性、判定糾紛主體是否受消法保護、采取何種方式保護消費者等問題將面臨消法內部、消法與相鄰法之間關系的內在邏輯矛盾，并且越來越多的實踐和理論研究傾向于反思“消費者”的弱勢地位及其傾斜性保護，或者至少秉持非常謹慎的態度，更加注重多元市場主體、多元利益之間的“關系”的協調處理，在沖突中尋求平衡。因此，消法的性質與功能定位、消法的運作基礎與邏輯、“消費者”之于消法的意義諸問題均需重新梳理，而其基礎仍在于如何認識和理解“消費者”及其地位。

三、重識“消費者”法律地位的基本思路

消法中的“消費者”采用了經濟學上的分類思路，即生活性消費與生產性消費之二分法，這在經濟學研究者的使用中不存在問題，但將其用于界定弱勢的消費者群體就會產生問題。強勢、弱勢本是一個相對的、可演變的、模糊的狀態，消費者的弱勢還存在著明顯的區域、行業差異，是極具個性、有待再次細分的，如食品消費者、金融消費者、農村消費者、沖動型消費者等，這基本注定了消法對其的切割式引入、弱者法律形象的塑造是失敗的；強勢、弱勢不能成為法律形象的結論表達，亦不能提供消費者行為的分析性指引或行為預期。然而，作為市場主體的“理想類型”之一，“理性消費者”仍應當是其基本假設前提；互聯網技術的發展在本質上改變了商業模式與運作規律，消費者主權、理性消費者之假設有其現實基礎，這一轉變在中國語境中有著更強的解釋力；在重識“消費者”的法律地位之后，有必要在《消法》乃至整個中國法律體系中重新認識和理解基于抽象的“消費者”人像而確立的基本邏輯。

(一)“消費者”的人像假設

雖然“消費者”普遍被認為是“弱而愚”而非“強而智”的法律人像，但這并非不被質疑。一直以來，法律中的人像以理性、意思自治、經濟人或理性人作為基本假設，即以一種整體的、宏觀的視角認識和理解法律中的“人”。伴隨著對個體的注重以及對個體差異性的強調，行為經濟學在社會心理學研究的基礎上總結認為，“有限理性、有限意志和有限自利”才是社會生活中的真實人像。這些批評不可謂不正確，也一定程度上撼動了法學理論的理性人假設，造成法律中的人像的分裂，事實上，也正因如此，才出現了立法者代替當事人決策的“不對稱家長制(Asymmetric paternalism)”。*參見徐國棟：《民法私法說還能維持多久——行為經濟學對時下民法學的潛在影響》，《法學》2006年第5期。這就是認為弱而愚者不宜或很難做出正確決策重要理由之一。理性經濟學認可這些批評，即認為行為經濟學所提出的意見是理性經濟學單一假設的必然惡果，并認為兩者之間能夠形成互補關系。不過，整體而言，因為有限理性可能基于經濟收入、信息獲取、智力、意志力、情緒等多重因素，所以行為經濟學家塑造的“人”是理性、非理性的混合物，其行為是不可預見的。就此，理性經濟學家視行為經濟學是一種“批判的而非構建的、非替代性的理論”，認為它可以指出問題，卻無法克服、消除這些非理性決策的難題，而按照家長制或父愛主義的進路，更壞的結果可能是，人們不同尋常的公正感會廢止市場中的競爭性活動。由此，理論的構建所需的代價，人們必須承受，但作為回報，按照理性人、經濟人的假設，人們能大致預見人們在特定情勢下的行為。

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與民法上抽象的“人”一樣，消法中的“消費者”這一市場主體被抽象出來，并為法律所確認，其關注點并不在于“主體”，而在于基于該抽象主體而確立的現代交易規則。法律正是通過對人的權利能力的構造而探索社會各主體的利益及其平衡關系的，在人的權利能力得到確認之后，“人的概念本身已經不再顯得重要，重要的是人的權利能力。當法律把人規定為一個上位概念的時候，法律只把人這一概念當作一個工具，借助于這個工具，立法者可以建立作用于社會的規范體系”。*[德]漢斯·哈騰鮑爾：《民法上的人》，孫憲忠譯，《環球法律評論》2001年冬季號。“消費者”在消法上的權利能力亦遵循此理。在這個意義上說，應將“消費者”理解為一種“集體人格”，當消費者不是被作為一個集體人格來對待時，消費者實際上是不可能受到平等保護的，哪些真正需要保護的弱者更無從獲得實質地保護。如果消法將無知預設為權利受保護的前提，那么其將對“知假買假”有智識的人不予保護，但“買假不知假”的人由誰來保護以及如何保護呢？再者，若將“弱而愚”設定為權利保護前提，那么人們又怎能期待“弱而愚”的人站出來表現得像“強而智”的人那樣“為權利而斗爭”呢？

應當說，“理性”仍是消費者的假定前設，“消費者”的主體設計絲毫不影響其作為個體與生俱來的本性，他仍舊是一個機會主義者和利己主義者。正如研究者所知，民法上的“人”同樣有經濟力強弱、智識的理性非理性、信息不對稱等個性差異，但在公平、等價有償、誠實信用、自愿等原則的指導下，公平交易規則、市場交易秩序得以確立，即通過人像的抽象和權利能力的提出，社會關系的調整在法律上得以回應。消法與民法之間思想淵源的聯系和承繼關系并沒有被切斷。消法的產生與民法的現代化殊途同歸，均為既有交易規則之下所存在的形式公平與實質不公平現象有違公平、平等、誠實信用、自愿等原則這一意識的產物，通過修正和重新確立特定的交易規則，則可以促進新的市場交易秩序的形成。因而，消法與民法的人像假設不應存在根本的差異。至于由此引發的消法是否屬于私法或是否為民法特別法的問題則要遵循另一邏輯了，因為從西方法制史看，所有其他部門法都是從民法發展而來的，并且民法的私法性質如今也并不那么穩固。這些問題的背后，存在的是如何理解和定位消法以及如何看待消費者與經營者之間關系的問題。

(二)“消費者”人像基礎上的消法認知

在性質上，消法亦屬于權利法，其通過基本交易規則的確定，同時保障消費者集體的權利與經營者集體的合法權益；其重在行為規則的確立，而非對于主體的特殊照顧。根據一般理解，《消法》第2條并非意在明確消費者的范圍，而是指該法調整具有“生活消費”性質的市場交易行為并為該類行為提供基本交易規則。如果依該條文定義“消費者”，則有可能陷入自我指涉、同義反復的邏輯混亂；若根據《消法》的性質與功能界定“消費者”，則不僅需要準確認識和理解該法的發展演變，而且需要抽象出具備可分析性的結論，這實則超出《消法》調整的范圍。換言之，通過主體的抽象來明確、確立現代交易環境和信息經濟時代下的公平合理規則，如知情權、安全保障權等權利實質上并不是向消費者傾斜性保護，而在于參與主體均遵循交易規則而行為時，參與主體的權益便能夠實現。某種意義上說，基于消費者與經營者的集體氣質和人格而修改或重新確立的更為合理、公平的市場交易規則，不過是假“消費者保護”之名而已，因為“消費者”并不是一種固定的身份或資格，也沒有加入“消費者”人群的標準，理性的人性基本假設更未改變。這同時也能夠解釋為何消法確立的行為規則與傳統私法有較高的吻合度，如《消法》第4條的“自愿、平等、公平、誠實信用”基本原則與我國《民法通則》的“自愿、公平、等價有償、誠實信用”并無二致，這是市場的邏輯使然。那末，消法的意義更多的應該是通過現代市場法律規則的確立，在集體的消費者與集體的經營者之間對利益關系的厘定和平衡，而非樹立消費者與經營者之間的“對立”關系，因為誠實信用原則不僅是經營者的義務，也是消費者的基本義務，這不僅體現在消費的過程中，也體現在維權中；《消法》在保護消費者權益的同時，也保護經營者的合法權益，*參見吳景明：《消費者權益保護法案例評析》，對外經濟貿易大學出版社2010年版，第24頁。而不是無條件地對消費者予以傾斜性保護，可以看到，越來越多的司法裁判亦遵循此理。

就此而言，消法的使命與核心仍在于如何在市場邏輯之下衡平集體的消費者與經營者之間的利益關系。這一認識已得到越來越多的關注和論證。在整體意義上，消費者與生產者一樣具有“主權”地位，知識能力、經濟力的強弱只是就“單個消費者”而言的，*李昌麒、許明月：《論消費者保護意識》，《現代法學》1999年第2期。在整體的消費者權益保護的話語之下，仍應充分尊重市場發展規律，消費者的個性是不必被發現的。當然，現代市場需要構建的，是經營者與消費者互利共贏的市場秩序，消費者權益的保護必須要以經營者可得控制、義務配置合理為前提，經營者的利益必須同時予以考慮，立法者所需要做的，無非應是“尊重由市場主體在交易活動中形成的良性規則，合理確定各方權利義務，減少不必要的法律干預”，*參見前注⑨，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第131頁。使各方的關系基本平衡，而絕非僅僅偏重保護消費者或只保護消費者。例如，在消費者撤回權或反悔權的問題上，部分電子商務企業和有關行業協會認為：應考慮中國電子商務發展的自身特點及發展創新空間，既規范市場，又要平衡消費者與經營者的利益關系，而撤回權制度來源于非現場銷售，網絡購物中消費者購買前已經通過事先搜索、比較，對商品信息有相對充分的了解，且締約行為是由消費者而非經營者主動發起的，再者，消費者在締約前一般通過即時通訊方式與賣家溝通，信息披露相對充分，因此建議允許經營者可以聲明排除適用該制度。*參見前注⑨，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第130-131頁。關于撤回權的實踐情況已基本證明，其立法模式應采用任意性而非強制性的規定，小微規模商家的利益必須給予關照，商家與消費者之間的友好關系也應注重，換言之，從根本上講，撤回權本應當是合同雙方建立信任關系的一種有效的市場手段，但當撤回權法定之后，這一制度在建立市場信任上的功效就被消除了。歸結起來，法律賦予消費者權利絕非處于簡單的“扶弱抑強”，立法總是有其實質目的的，而這一目的從來都不是處于“憐憫”，賦予某一主體權利也不只是因為其“弱小”，主要還是因為這種弱小影響了生產發展這一制約社會發展的過程，此即為對現實社會條件的理解與把握。

(三)“消費者”地位確立的現實基礎

“互聯網+”時代在實質上引發了消費者地位的悄然轉變，同時也影響了消費者的行為及其模式。可以說，互聯網已逐漸作為“基礎設施”與經濟社會實現全息融合，它不再是一項媒介或工具，它本身就是市場，一種全新運作原理、規則依賴的市場。營銷學研究發現，在技術發展帶來的轉變過程中，隨著生產、產品、銷售和市場導向四種營銷理念的變遷，消費者在市場中的地位和力量也由弱變強；經由互聯網，用戶的傳播能力得到極大的提升，消費者力量更容易積聚，即可以超越時間和空間的限制，在網絡空間中不斷聚合、裂變、重組，形成無數具有某種共同特質的動態、開放性群體，進而以此推動其與商家的對話與互動。這主要得益于互聯網賦予他們的強大話語權，一改既有“單向對話方式”而轉為“雙向交流模式”，而更重要的是，新媒體大幅提高了消費者之間的交流能力，而這種交流能力一定程度上扭轉了原來“營/產—消”雙方信息不對稱的局面。

從根源上講，中國的消費者問題還在于中國經濟發展過程中的“低成本發展模式”，*參見王寧：《消費欲的“符號刺激”與消費力的“結構抑制”——中國城市普通居民消費張力的根源與后果》，《廣東社會科學》2012年第3期。即削減企業和政府的義務性成本的經濟發展，導致了頻頻出現的劣質產品、環境污染、勞動糾紛等社會問題。這些問題被認為是必要的“代價”。同時，“低成本發展模式”也是一種生產者主權的市場經濟，而非消費者主權的市場經濟；而在“低成本發展模式”(生產型社會)向“消費型社會”的轉型過程中，中國消費者意識到消費者問題的結構性來源，同時也對“社會不公”心生“怨恨”，富人致富、官員升遷的合法性與正當性飽受質疑，而這些質疑在被報道的個案中得以證實，這進一步強化了消費者“仇富”、“仇官”以及“壞消息綜合癥”等社會心理。*“壞消息綜合癥”即習慣性質疑，如中國網民發表負面評論的意愿超過正面評論；國家每每有新的政令通知出臺，招來的往往是一片批評之聲；在一些突發事件中，官方通報往往不能成為令人信服的定論。此外，還存在對產品的評論缺乏客觀態度的情況。參見陳方：《我們是不是患上了“壞消息綜合癥”？》，《中國青年報》2010年8月4日。借助于中國的政治資源，消費者的“弱者身份”甚至可以作為武器，此時規則可以暫時被突破，讓位于“穩定”、“和諧”等不破壞社會關系的邏輯，換言之在中國社會中并存兩套“游戲規則”，一是法律的或稱規則的；一是人情的或關系的。因此，在中國社會中，還可以看到一種“弱勢權威”的存在，即以社會地位之弱來獲得個人地位之強。這種看似矛盾而不可能存在的權威，往往表現為一個個體不以強者面目而是以自己是弱者為借口來導致強者對自己的順從，即在一方缺乏強勢時采用“一哭、二鬧、三上吊”等行動來獲得“以柔弱勝剛強”的效果。*參見翟學偉：《人情、面子與權力的再生產》(第二版)，北京大學出版社2013年，第272頁。中國文化中的“關系”可以很好地解釋“弱勢權威”的形成，即單個的消費者一般處于中國社會“偏正結構”中的邊緣，*中國社會中“關系”的“偏正結構”之描述，出自于漢語語法的一種構詞方式，后者的基本含義是修飾詞與中心詞之間的特定關系，用在社會的結構上，也就是考察邊位與中心位置的特定關系。從角色互動上看，一旦偏正結構形成，就等于一個權威與非權威關系的建立，而權威的組成包括權力的可能性、經濟力量、話語權、其他社會資源等。就此而言，消費者與經營者之間的結構正好可以用“偏”、“正”來表達。參見上注，翟學偉書，第168-196頁。即缺乏權力、權威或話語權，但消費者數量的積累和消費者的集體行動可以重構“偏正結構”，使行動者處于話語權的中心。這一定程度上能夠改變消費者對于經營者的關系狀態。然而，也需要承認的是，這種方式至少因為其規模效應而容易產生不合理的要求，即可能產生內訌、窩里斗、冷漠、自私、嫉妒等所謂中國式的個人主義。*參見上注，翟學偉書，第194頁，第254頁。可以說，中國消費者并不缺乏理性判斷和應對策略，缺乏的是市場所需的規則意識，他們有成為能動者的足夠權威。

四、重識消法上的“消費者”地位

“消費者”的地位認識與人像重塑一定程度上推翻了消法既已確立的內在邏輯，而事實上，越來越多的研究表明這一內在邏輯的局限性，即不僅忽略了市場整體視角下消費者與經營者之間“關系”的處理；還忽視了消費者本身的力量所在。應讓消費者充分、可持續地參與市場秩序的治理。這就需要重構消費者權益保護的理念與方式，不再將消費者視為被特殊保護的“客體”，而是將其視為能動的、能夠參與并影響市場的“主體”，此即“從受害者到治理者的嬗變”，*張永忠：《消費者主體地位的理論反思與制度重塑》，《法商研究》2009年第3期。而“只有當消費者能夠采取有效的集體行動，能使經營者聽取他們呼聲強有力時，消費者才能真正進入伙伴的角色”。*參見謝曉堯：《消費者：人的法律形塑與制度價值》，《中國法學》2003年第3期。由此而需要增設、修正或調整的法律規定，是消法的重心與具體保護措施，例如援助消費者自立以增強其自我保護意識；設定消費者的義務與責任以彌補其主體性迷失；關注消費者受教育權、結社權、監督權等重要權利的理論與實踐；注意和反思相關法律及司法對消費者的引入之限制。

(一)重提消費者義務、責任

在消費者權利保護的強權話語之下，消費者的義務與責任的重要性未得到彰顯和重視，盡管我國較早的研究已提及消費者的自我保護意識和文明消費者形象的樹立，但在“弱勢”形象的過渡渲染之下，消費者相關法律的制度設計便偏重了其權利的賦予和創設。一般而言，這種思維和理念的轉變需要一個認識和再認識的長期過程。例如在日本，勞動者和消費者最初都是被當作保護的對象看待的，因此，所討論的內容主要集中在對勞動時間的規制和工傷補償，以及對安全性和標識方面的規制。隨著時間的推移，將勞動者和消費者看作契約的當事人，在承認其自律的同時給予一定的援助的觀點逐漸占據了主流地位。*參見[日]大村敦志：《日本民法改正中的消費者法問題》，渠遙譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第十三卷)，法律出版社2014年版，第16頁。因為日本的立法者發現，就消費者權益保護而言，不管國家在食品安全、產品標識上做多大的努力，但最終做出決策的是消費者自己，而政府無力關照到每一個消費者，也不能代替消費者做出決策。因此，日本在2004年修改消法時改稱其為《消費者基本法》，確立“消費者自立”為其基本理念，這同時意味著要增設消費者的義務與責任。對消費者責任與義務的強調，一方面是重塑其“主體性”或主體地位，即彌補與權利對應的消費者社會性負擔；*參見李國強：《論消費者的民事主體定位與消費者權益保護理念的解釋》，載同上注，渠濤主編書，第33頁。另一方面則在于更好地激勵消費者保護自身權益。比如“如賦予經營者的強制說明義務有助于在短期內改變消費者處于信息劣勢的狀態，但不能激勵消費者運用自身力量改變信息劣勢……消費者的適度的信息責任則更能促進交易公平，同時又能使社會總的交易成本降低”，*參見應飛虎：《論經濟法視野中的弱勢群體——以消費者等為對象的考察》，《南京大學學報(哲社版)》2007年第3期。因此，對消費者規定義務和責任，是為了消費者的長遠利益而對其短期消費決策行為進行矯正，以促使消費者的消費決策更趨理性。概言之，單一強調消費者權利保護的時代結束了，代之而來的，是“消費者責任的時代”、“自我責任的時代”。*[日]鈴木深雪：《消費生活論——消費者政策》，田桓等譯，中國社會科學出版社2004年版，第57頁。

消費活動是一種經濟行為，同時也是一種具有外部性的社會行動，消費正逐漸變得更加具有公共的內涵，其既關涉個人利益，也是公共利益和觀點的表達，因而消費什么、如何消費的公共性活動都在消費者“用腳投票”過程中潛在地決定了什么樣的社會關系與消費環境。正是在此種意義上，各國的消費者保護政策逐漸出現對消費者義務、責任予以強化的趨勢，當然，這并不意味著要減損或否定消費者的應有權利。就目前所明確主張的消費者責任內容而言，其一般主要是：消費者對靠自己的自由判斷所采取的行動、所進行的選擇必須負責；選用商品時保持警惕的責任、主動參與交易并確保自己獲得公平交易的責任、關注自己的消費行為會對他人(特別是弱者)造成影響的社會責任、認識消費行為對環境影響的責任、消費者之間團結并維護消費者自己利益的責任；*這五項責任由消費者運動的國際協調機構“國際消費者組織聯盟”(Consumers International, 簡稱CI，1995年之前稱International Organization Consumer Union)在1979年提出。參見孫穎：《消費者保護法律體系研究》，中國政法大學出版社2007年版，第16頁。注重由10個R組成的消費活動之每一環節，即閱讀、反應、記錄、糾正、審查、再考慮、依靠、解決、抵制、接力；掌握充足的消費資料、小心謹慎作出購買決定、審慎考慮欠周詳的決定可能引致的嚴重后果以及履行個人決定所帶來的合理責任。除了上述以“責任”之名明確的消費者義務外，還存在著其他表述，如日本《消費者基本法》中規定的消費者義務：消費者必須努力掌握必要的知識，收集必要的信息并且采取合理自主的行為；必須努力關注環境保護及對知識產權的適當保護。《消法》第13條第2款亦有類似的表達：消費者應當努力掌握所需商品或者服務的知識和使用技能，正確使用商品，提高自我保護意識。《河南省消費者權益保護條例》第9條則明確規定了消費者有四項義務：應當尊重經營者的勞動和合法權益，挑選商品時應當愛護商品，應當遵守營業服務秩序，投訴、舉報應當真實、客觀。此外，誠實信用原則也被認為是消費者的義務之源。

上述內容表明，消費者的責任、義務應是消費者權益保護語境中不可或缺的內容之一，并且對消費者責任、義務的研究并不以消費者權益得到充分保護為必要條件。就目前而言，有關研究的理論與實踐的推進尚顯粗疏，其進一步拓展還需要包括信息披露制度在內的配套制度建立和完善。當然，更為重要的是，由這些研究而推動的消法在“消費者”概念、消法運作的內在機理、消費者相關法的法律體系、消費者權益保護研究的重點等內容的重新確立。

(二)消費者權益保護的研究轉向

整體而言，消費者權益保護的政府執法資源、學術資源過多地集中于“知假買假者是否為消費者”、“知情權”、“選擇權”、“撤回權”“金融消費者”等問題，而對于其他學術“冷門”或沒有立竿見影之效的方向著力甚少，如筆者前面提到的消費者義務與責任、已為《消法》所確認的監督權(第15條)和結社權(第12條)以及該法中語焉不詳但已有所表達的消費者教育(第13條)。當然，還有如爭議解決途徑與效率、小額訴訟、公益訴訟等內容。除了對消費者保護問題關注和研究重點偏差之外，對既有的關注和研究領域，研究者立論和分析基礎也較為表層和簡單化。例如，消費者教育是一種信息供給制度，其功能則可以是多維度的：其一，直接增加消費者消費與維權知識，提高其決策能力和談判能力；其二，在正確決策的基礎之上，防止“劣幣驅逐良幣”現象的發生；其三，更宏觀的意義上，在強化消費者主權意識的同時，也可以減輕執法機構的執法壓力，進而實現市場秩序及其良性發展。我國消法對消費者有獲得消費和消費者權益保護方面知識的權利之規定，不僅缺乏關注，更缺乏有效的實踐。再如，既有的關于諸多權利與制度的研究，都是建立在消費者具備一定判斷與決策能力的基礎之上的，撤回權、知情權與信息披露義務強化的研究尤其如此。事實上，消費者往往因缺乏對冗余信息的過濾能力而最終無法做出更優的決策，*參見馬輝：《從信息不對稱向決策瑕疵矯正的弱者保護路徑變遷——基于對信息披露、撤回權與投資者適當性的考察》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》，法律出版社2014年版，第100頁。由此而引發的，可能是走向不恰當的權利傾斜性配置、政府權力的不當介入以及不合理的“家長制”或“父愛主義”，此類市場中資源的錯配會遏制決策者個人的理性成長，這就是舍本逐末了。

(三)相鄰法律中消費者的引入與限制

如前所述，我國《廣告法》、我國《商標法》、我國《反不正當競爭法》、我國《反壟斷法》、我國《食品安全法》、我國《價格法》、我國《產品質量法》等均將消費者權益保護定為其立法目的之一，制度內容直接涉及消費者的也較多，但到目前為止仍然沒有正面和直接地對“消費者”概念范圍予以界定。此外，還存在著不以“消費者”名義表現，但也歸于消費者保護名目下討論的法律，如我國《證券法》中的“投資者”方面的規定、我國《保險法》中的“保險活動當事人”方面的規定。問題在于，這些相鄰法律文本中的“消費者”是沿用《消法》，還是單獨重新界定，或者是可以無需界定。一直以來，包括但不限于上述列舉諸法在內的法律圍繞《消法》這一中心，共同構成消費者權益保護的立法體系，雖以“消費者權益保護”為共同、核心內容，卻未出現“消費者”的合理界定。盡管日本《消費者基本法》也未對“消費者”作出界定，但其“消費者”的具體范圍由特別法專門確定，如日本《消費者合同法》中的“消費者”為“經營事業目的之外締結合同的個人當事人”，日本《消費者安全法》中的“消費者”為“從事商業、工業、金融業及其他事業之外的個人”。*參見前注⑨，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第349頁。與日本消費者權益保護立法的“形式”體系不同，消費者權益保護立法的體系更偏重其實質關聯，而其聯結點即為“消費者權益”，因此我國尚不能突破各項立法統一界定“消費者”的內在要求。就概念同一性、邏輯自洽性、內部一致性等立法體系的基本要求而言，“消費者權益保護”的立法體系應當保持“消費者”概念、法律形象的同一性，然而，我國《消法》、《消費者權益保護法實施條例(征求意見稿)》沒有明確“消費者”的概念與范圍，也沒有對“消費者”法律形象予以說明，僅以“為生活需要消費”作出限定。但這一限定在我國《廣告法》中并不成立，廣告活動的受眾(我國《廣告法》中也稱為“消費者”)除了生活性消費者之外，生產性消費者也在其中，這表明我國《廣告法》中“消費者”的概念內涵與范圍不同于《消法》；再者，我國《廣告法》中也不存在消費者的“強、弱”之分。相比較而言，我國《反壟斷法》中的“消費者”、我國《證券法》中的“投資者”除了在概念界定上需要突破外，其對“消費者”法律形象設定基本為“弱勢”或缺乏決策的意志力、能力。這些內在的不一致性使得《消法》無法統領消費者權益保護的相關法律，因而未能捍衛其在消費者權益保護問題上的基礎地位，這也一定程度上能夠解釋為何《消法》的制度績效偏低。

上述論證表明，相關法律中“消費者”的概念與范圍尚需重新厘定，而關鍵在于對“消費者”及其地位的認識，這關系到法律體系內部的周延，也關涉法律的有效適用。事實上，我國立法對“消費者”要素的注重也逐漸在司法過程中得以體現，然而“消費者”在司法裁判中的作用及其局限性應予以反思。以我國《反不正當競爭法》、我國《商標法》中市場混淆行為的司法認定為例，《反不正當競爭法(送審稿)》第5條將市場混淆定義為“使相關公眾對商品生產者、經營者或者商品生產者、經營者存在特定聯系產生誤認”。*需要說明的是，相關公眾的范圍當然不只限于消費者，但消費者無疑是最重要的“相關公眾”。同時，為削弱淡化規則可能帶來利益對抗的尖銳化，司法機構在更多的時候傾向于將“混淆”作為淡化適用的前提。然而，混淆是一種主觀認知，應如何認定混淆呢？如人們所知，商品/商標是否混淆與市場、消費者密切相關，即有賴于“消費者”的認識和判斷，因此有觀點主張在混淆的司法認定過程中引入“消費者調查實驗”或“消費者調查”，*參見謝曉堯、陳賢凱：《商標混淆的科學測度——調查實驗方法在司法中的運用》，《中山大學學報(社科版)》2013年第5期；姚鶴徽：《論商標侵權判定中的消費者調查》，《電子知識產權》2015年第7期。即通過調查并獲得消費者的心理認知狀況，而后評判是否對消費者造成混淆或誤認。筆者在此暫且不考慮消費者調查自身存在的弊端，如消費者調查并非屬于確定無疑的證據、目前尚無公認的科學調查方法以及高額調查成本，而是嘗試思考在中國語境之下此種路徑是否具備可行性。筆者認為，這需要結合中國消費者的心理特征與“山寨文化”現象予以分析。一般認為，山寨產品(Whitebox Product)經由模仿而來，企圖通過混淆實現對消費者的誤導。社會學研究結論表明，中國山寨消費是全球消費中底層消費者的一種本能反抗，消費者往往主動選擇購買山寨商品，其目的在于反抗消費社會中的“符號虛偽與霸權”，也就是說，此處基本不存在混淆或誤認的問題，引入“消費者調查”的基礎即已喪失。從另一角度看，受收入水平的限制，廣大消費者的消費欲與消費購買力之間出現失衡，因而消費者變得“喜歡”購買“假貨”，*參見劉遠舉：《中國人為什么愛買假貨？》，http://cul.qq.com/a/20151201/041203.htm，2016年8月16日訪問。以致于信息不對稱市場形成并惡化，嚴重損及市場經濟秩序。概言之，在此種經濟、社會、文化與倫理情境之下，消費者已足夠“精明”，以消費者是否混淆為判斷標準并不合適，而需要相關制度(例如對假貨的直接管理制度)。

五、結 語

《消法》修訂時未明確“消費者”概念，司法中的認定亦不統一。由此引起“消費者”的范圍、保護程度與方式、“消費者”在其他市場秩序法中的功能與作用發揮等問題均難以明確，而問題解決的基本方向在于反思一直以來關于“消費者”弱勢、弱者的基本判斷，厘清對“消費者”及其地位的認識。

目前，關于“消費者”的概念與范圍、消法的內在邏輯與價值取向等基礎研究存在著較為明顯的分歧，陷入“知假買假”問題討論的困境。其問題的根源在于“消費者”概念的承繼和消費者弱勢地位的前見，集中體現在未能樹立明確的“消費者”法律形象。事實上，“理性”仍應當是“消費者”人像的基本假設，這些假設在當下的信息經濟時代更顯穩固，且基于理性假設，人們能夠梳理出消法內部的清晰邏輯，重新確立對消法內部及其與外部關系的認識，并以此進一步指導消法發展、消費者權益保護的拓展方向。應當重視消費者的義務和責任，而消費者權利中的受教育權、結社權、監督權等諸權利亦應當得到均衡的學術資源配置。此外，也應意識到“消費者”在司法適用中發揮的作用及其限度。概言之，關于消法的諸項研究可以在“消費者”地位得到明確之后有序推進。

(責任編輯：江 鍇)

甘強，吉林大學法學院博士后研究人員，西南政法大學副教授，法學博士。

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