勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的歷史演進、當代特點與未來趨勢

摘 要：

從1948年的《哈瓦那憲章》及1995年的《多邊投資協(xié)定》草案到當前的FTA和BIT，半個多世紀以來，與經(jīng)濟協(xié)定掛鉤的勞動標準內(nèi)容處于持續(xù)演進的過程中，并對締約方國內(nèi)的勞動立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督提出不同程度的要求。此類掛鉤整體上將趨向嚴格，其與國內(nèi)勞動立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督的互動，以及實施中需要解決的條款解釋和違約損害評估等問題，值得正在與美國和歐盟談判BIT的勞動標準條款以及將來可能加入TPP勞動章談判的中國關(guān)注。中國有必要在把握勞動標準與經(jīng)濟協(xié)定掛鉤的整體發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，根據(jù)各經(jīng)濟協(xié)定談判的具體情況和中國的承受能力，從勞動標準的范圍、實施義務(wù)、組織機制、爭端解決程序和救濟措施等方面厘定相對有利的條款。

關(guān)鍵詞：勞動標準；掛鉤；自由貿(mào)易協(xié)定；雙邊投資協(xié)定

中圖分類號：

DF964

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.14

引言

較之勞動保護方面的企業(yè)社會責任（CSR）所采取的市場和社會機制

勞動保護方面的企業(yè)社會責任被定性為市場和社會機制，理由在于這些規(guī)則的制訂者主要包括非政府組織和跨國采購商，前者依靠消費者運動、媒體曝光、輿論壓力等市民社會力量對企業(yè)施加壓力，而后者依靠訂單、采購合同等市場手段促使企業(yè)保護勞動者。，以及國家將勞動標準（labor standard）與貿(mào)易政策單邊掛鉤的做法，勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定的掛鉤基于政府之間的同意，其中，部分協(xié)定不僅包含具體的義務(wù)實施或合作促進機制，而且包含工人代表、雇主代表、關(guān)注勞動問題的非政府組織的結(jié)構(gòu)性參與權(quán)利

之所以稱為結(jié)構(gòu)性參與權(quán)利，是因為工人代表、雇主代表和關(guān)注勞動問題的非政府組織并非經(jīng)濟協(xié)定的直接權(quán)利和義務(wù)主體，但通過協(xié)定中有關(guān)公眾參與和申訴機制等方面的規(guī)定，這些主體獲得了監(jiān)督締約方實施協(xié)定中勞動標準條款之權(quán)利。，將對締約方的國內(nèi)勞動立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督產(chǎn)生更為直接深刻的影響。

回顧國內(nèi)既有的研究，中國加入WTO前后5年（1996-2006），許國慶（1996）、繆劍文（1998）、佘云霞（2001，2003）、常凱（2002）等學(xué)者曾對“勞動標準應(yīng)否與WTO的多邊貿(mào)易體制掛鉤”進行了較為熱烈的討論。隨著此后更多納入勞動標準的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定（FTA/RTA）出現(xiàn)，加上WTO自1996年新加坡部長級會議多次明確強調(diào)不再討論勞動標準的掛鉤問題，劉波（2006）、鄂曉梅（2010）、李西霞（2015）、林燕玲（2016）等學(xué)者開始關(guān)注雙邊或區(qū)域貿(mào)易框架下的勞動標準現(xiàn)象。總體而言，這些研究一方面認為將勞動標準納入貿(mào)易協(xié)定是必然的趨勢，另一方面，都反對將勞動標準與貿(mào)易制裁掛鉤。顯然，既有的國內(nèi)研究主要關(guān)注勞動標準與貿(mào)易協(xié)定“應(yīng)否掛鉤”，較少關(guān)注“如何掛鉤”以及“應(yīng)如何掛鉤”；并且，國內(nèi)研究主要聚焦于貿(mào)易領(lǐng)域，尚未深入研究勞動標準與雙邊或諸邊投資協(xié)定（BIT）的掛鉤問題。

從全球?qū)用婵矗瑒趧訕藴逝cFTA和BIT的掛鉤已是不爭的事實。此種掛鉤同時并存于發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間、發(fā)達國家之間以及發(fā)展中國家之間。從首個掛鉤的協(xié)定——1994年美國主導(dǎo)締結(jié)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》之附件《北美勞動合作協(xié)議》到當前的最新實踐——2016年2月美國主導(dǎo)締結(jié)的TPP（《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》）勞動章，納入勞動標準的FTA和BIT的數(shù)量日益增多且趨向嚴格。中國自2005年以來亦在分別與智利、新西蘭、瑞士、冰島等國家簽訂的FTA中接受此種掛鉤。根據(jù)透露的信息，當前正在談判的中美BIT、中歐BIT以及中日韓FTA也包含勞動標準問題。

為了更好地應(yīng)對中國談判FTA和BIT勞動標準議題的需要，分析全球范圍內(nèi)勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的樣態(tài)及其發(fā)展趨勢，顯為必要。區(qū)別于已有的研究，本文將首先從歷史縱向角度分析最初的多邊貿(mào)易和多邊投資協(xié)定倡議的勞動標準規(guī)定，挖掘勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定從多邊掛鉤走向雙邊或諸邊掛鉤的規(guī)范變化（第一部分）；繼而著眼于全球視野，剖析當前與貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的勞動標準規(guī)范所呈現(xiàn)的基本特點（第二部分）；并基于前兩部分，論證此類掛鉤的發(fā)展趨勢（第三部分）；最后是對中國的啟示。

一、勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的階段演進

勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的軌跡類似，都經(jīng)歷了從多邊掛鉤的失敗嘗試轉(zhuǎn)向區(qū)域、雙邊或諸（復(fù)）邊掛鉤的實踐過程。目前FTA和BIT的勞動標準帶有一定的多邊“烙印”，但也包含了諸多“創(chuàng)新”。

（一）與貿(mào)易協(xié)定的掛鉤：從《哈瓦那憲章》

《哈瓦那憲章》文本源自：Interim Commission for the International Trade Organization. Havana Charter for an International Trade Organization[EB/OL].[2016-09-15].https：//www.wto.org/english/docs_e/legal_e/havana_e.pdf.到FTA的規(guī)范變化發(fā)達國家將勞動標準納入多邊貿(mào)易體制的最初構(gòu)想可見于1948年聯(lián)合國貿(mào)易與就業(yè)大會通過的關(guān)于締結(jié)國際貿(mào)易組織（International Trade Organization）的章程——《哈瓦那憲章》（Havana Charter）。該憲章有5個條款涉及勞動標準，其中第1條提及“實現(xiàn)生活水平提高、促進充分就業(yè)、改善經(jīng)濟條件、促進社會進步與發(fā)展”的宗旨，第7條強調(diào)“不公平的勞動條件將會導(dǎo)致國家間的貿(mào)易困難，成員應(yīng)盡可能采取適當可行的措施消除本國境內(nèi)不公平的勞動條件”，第45條第1款第（7）項規(guī)定對監(jiān)獄勞動產(chǎn)品采取的進口限制措施可豁免最惠國待遇和國民待遇義務(wù)，第94-95條涉及與貿(mào)易有關(guān)的勞動標準爭端的解決程序。然而，由于美國國會拒絕批準《哈瓦那憲章》，作為臨時多邊貿(mào)易安排的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）最終僅采納了《哈瓦納憲章》第1條以及第45條第1款第（7）項，去掉了第7條、第94條和第95條這三個核心條款。在GATT締結(jié)之后的第7輪（東京回合）以及第8輪（烏拉圭回合）多邊談判中，雖然勞動標準與WTO的掛鉤問題再次被提起，但終因印度等發(fā)展中國家的強烈反對而未能實現(xiàn)。因此，當1995年WTO取代GATT成為正式的國際組織時，在勞動標準問題上只是簡單地繼承了GATT的規(guī)定。在GATT/WTO迄今長達70年的爭端解決實踐中，并無案例直接涉及勞動標準爭端。

由于勞動標準與多邊貿(mào)易體制掛鉤進展困難，美國、歐盟、加拿大、新西蘭、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟

成員包括列支敦士登、冰島、瑞士和挪威四個國家。等倡導(dǎo)者自20世紀90年代初開始轉(zhuǎn)向?qū)趧訕藴始{入FTA。智利、加勒比共同體和南方共同市場等發(fā)展中國家（或集團）也開始加入掛鉤的行列。至2016年5月，在WTO登記的近280個FTA中，納入勞動標準的FTA已達75個[1]。美國主導(dǎo)締結(jié)的TPP，是勞動標準與FTA掛鉤的最新實踐，亦是最嚴格的掛鉤[2]。

從1948年《哈瓦那憲章》到當前的FTA，其中勞動標準的變化主要是：

1.從簡單模糊到較為豐富明確的實體內(nèi)容

1948年《哈瓦那憲章》重點強調(diào)“貿(mào)易對改善勞動標準、促進就業(yè)的積極作用”、“國家間不公平的勞動標準將導(dǎo)致不公平的貿(mào)易競爭”的理念，其既未明確勞動標準的范圍是否限于“與貿(mào)易有關(guān)”，又未說明以何標準作為努力的方向，更未包含相應(yīng)的促進措施。

相反，當勞動標準轉(zhuǎn)向與FTA掛鉤時，其內(nèi)容不僅更為豐富，且較為明確。

首先，在為何掛鉤的觀念方面。部分FTA通過序言表明勞動標準對經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的意義，如歐盟分別與加勒比論壇國家、韓國、新加坡、加拿大等締結(jié)的FTA。另有部分協(xié)定在宗旨中表明勞動標準對構(gòu)建經(jīng)濟自由化的社會層面或社會支柱的重要性，如《加勒比共同體和共同市場的條約修正案》中的《勞動與工業(yè)關(guān)系的宣言》（1995）及《南方共同市場協(xié)定》之《社會與勞動宣言》（1998）。更多的FTA則在主協(xié)定序言中或《勞動合作協(xié)議》（《備忘錄》）的序言中以類似措辭表明“改善并實施基本勞動權(quán)利與貿(mào)易發(fā)展具有同等重要性”、“改善勞動標準對于鼓勵企業(yè)提升生產(chǎn)效率并促進勞資雙方合作具有積極意義”、“提高公眾對貿(mào)易自由化帶來的挑戰(zhàn)和機會的認知”等內(nèi)容，如美國、加拿大、新西蘭、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟等國家（或集團）的FTA。

其次，在勞動標準的范圍方面。盡管部分FTA廣泛提及締約方應(yīng)促進各方面勞動標準的提升，如《加勒比共同體和共同市場的條約修正案》之《勞動與工業(yè)關(guān)系的宣言》及《南方共同市場協(xié)定》的《社會與勞動宣言》，但更多的FTA重點強調(diào)締約方促進“國際勞動組織（ILO）四方面的核心勞動標準”、“ILO的體面工作計劃”、“最低工資、工時、職業(yè)安全與衛(wèi)生”、“非本國勞動者的保護”等義務(wù)，如美國、加拿大、新西蘭、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟主導(dǎo)締結(jié)的FTA勞動標準實踐。

再次，在締約方的義務(wù)方面。既有FTA的勞動標準都強調(diào)締約方實施國內(nèi)既有勞動法律、法規(guī)和政策的重要性。美國、加拿大、新西蘭、歐盟、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的FTA還在不同程度上涉及諸如“締約方不得通過削弱或降低勞動標準促進貿(mào)易或吸引投資”、“不得將勞動標準用于貿(mào)易保護主義”、“有效實施國內(nèi)勞動法，確保勞動者私人訴權(quán)的實現(xiàn)”、“建立勞動問題的社會咨商機制”、“促進公眾對國內(nèi)勞動法的認知”等內(nèi)容。

2.從“與ILO合作”到“去ILO”的爭端解決機制

1948年《哈瓦那憲章》并未確立當時擬建的國際貿(mào)易組織在解決勞動標準爭端方面的主導(dǎo)權(quán)，而是要求締約方與ILO磋商并合作

參見：《哈瓦那憲章》第7條第3款。。當勞動標準轉(zhuǎn)向與FTA掛鉤時，除少數(shù)未包括爭端解決程序，如加勒比共同體和南方共同市場的FTA勞動標準實踐外，多數(shù)FTA都考慮了不同形式爭端解決方式的適用。例如，新西蘭和歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟各自主導(dǎo)締結(jié)的FTA都規(guī)定以磋商解決勞動標準爭端，不訴諸仲裁；歐盟的FTA勞動標準條款強調(diào)政府間磋商、貿(mào)易與可持續(xù)發(fā)展委員會的介入、專家組程序的適用，但未規(guī)定政府間仲裁；美國和加拿大的FTA勞動標準實踐都允許在磋商未達成滿意結(jié)果時，啟動政府間仲裁。盡管部分FTA在仲裁員的選任以及合作行動方面允許締約方尋求ILO的技術(shù)性援助，但這些FTA均明確規(guī)定了勞動標準爭端的雙邊或諸邊解決途徑，從而將ILO排除在爭端解決程序之外。

3.從“排除制裁”到“允許制裁”

1948年《哈瓦那憲章》并未將勞動標準與制裁掛鉤，然而，當勞動標準與FTA掛鉤時，最引人注目的是，開始出現(xiàn)以制裁確保勞動標準爭端仲裁裁決執(zhí)行的實踐。美國和加拿大是此方面實踐的典型代表。制裁分兩種：一種是金錢制裁（monetary fine），類似于國內(nèi)的罰金或罰款；另一種是貿(mào)易制裁（貿(mào)易報復(fù)），即中止貿(mào)易利益的減讓。加拿大主導(dǎo)締結(jié)的FTA勞動標準實踐主要采取金錢制裁方式，而美國主導(dǎo)締結(jié)的FTA無一例外同時采取金錢制裁和貿(mào)易制裁。

（二）與投資協(xié)定的掛鉤：從《多邊投資協(xié)定》草案到BIT

勞動標準與投資協(xié)定掛鉤的嘗試最初發(fā)生在多邊領(lǐng)域。1995年《多邊投資協(xié)定》（MAI）談判末期，當時參加談判的經(jīng)合組織（OECD）成員迫于非政府組織的壓力，納入了勞動標準條款。盡管《多邊投資協(xié)定》草案最終流于破產(chǎn)，但其中的勞動標準條款至今仍對發(fā)達國家的BIT實踐產(chǎn)生示范和影響作用。美國2004年和2012年的BIT范本、加拿大2012年的BIT范本、奧地利2008年的BIT范本、比利時2002年的BIT范本、芬蘭2001年的BIT范本、南部非洲發(fā)展共同體（SADC）2012年的BIT范本都包含了詳盡程度不同的勞動標準條款。2000年之后，美國、加拿大、歐盟部分成員（如比利時、盧森堡、奧地利、荷蘭、芬蘭）、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟以及日本等發(fā)達國家（或集團）在部分與發(fā)展中國家締結(jié)的BIT中主動納入了勞動標準。

勞動標準與《多邊投資協(xié)定》草案掛鉤的最初嘗試主要體現(xiàn)在四個方面[3]：其一，在序言中強調(diào)“國際公認的勞動權(quán)利與投資自由化的同等重要性”；其二，“不降低要求”，即締約方不得為吸引投資而降低其國內(nèi)勞動標準；其三，締約方的勞動監(jiān)管權(quán)，即締約方有權(quán)制訂、維持并執(zhí)行其所認為適當?shù)拇胧曰貞?yīng)國內(nèi)對勞動保護問題的關(guān)注，但此類措施應(yīng)當遵循非歧視性原則；其四，鼓勵跨國企業(yè)遵守OECD制定的《關(guān)于跨國企業(yè)行為的指南》。

較之1995年的《多邊投資協(xié)定》草案，目前既有的BIT勞動標準條款基本沿襲“國際公認的勞動權(quán)利的重要性”、“不降低要求”、“締約方的勞動監(jiān)管權(quán)”這三個方面內(nèi)容，但舍棄了“締約方對企業(yè)社會責任的鼓勵義務(wù)”之內(nèi)容。與此同時，在《多邊投資協(xié)定》草案的基礎(chǔ)上，當前與BIT掛鉤的勞動標準新增以下四個方面內(nèi)容：

其一，影響投資的勞動標準的范圍。例如，比利時和盧森堡分別與毛里求斯、塔吉克斯坦、埃塞俄比亞、利比亞、尼加拉瓜、蘇丹、危地馬拉、塞爾維亞和黑山、哥倫比亞之間的9個BIT都認可ILO的核心勞動標準。比利時和盧森堡分別與毛里求斯、塔吉克斯坦、埃塞俄比亞、利比亞、尼加拉瓜、蘇丹、危地馬拉之間的7個BIT，將締約國可予實施的勞動標準范圍界定為“ILO四方面的核心勞動標準+最低工資、時長、職業(yè)安全與衛(wèi)生方面的可接受的勞動條件”。

其二，合作機制。部分BIT提及雙方的交流合作更有可能提升彼此的勞動標準，如比利時和盧森堡分別與毛里求斯、塔吉克斯坦、埃塞俄比亞、利比亞、尼加拉瓜、蘇丹、危地馬拉、塞爾維亞和黑山、哥倫比亞之間的9個BIT。

其三，爭端解決方式。一方面，對于政府間勞動標準爭端，部分BIT規(guī)定只能通過政府間磋商加以解決，并排除政府間仲裁機制的適用，如美國的實踐。但也有部分BIT允許勞動標準爭端適用政府間仲裁，如比利時、盧森堡以及日本的實踐。另一方面，針對投資者與東道國之間的勞動標準爭議，部分BIT不允許投資者在國際仲裁機構(gòu)訴東道國，如美國的實踐；但也有部分BIT允許此類仲裁，如日本、比利時和盧森堡的實踐，其中比利時和盧森堡的實踐還允許東道國訴投資者。

其四，制裁的可適性。當前BIT的勞動標準條款均排除制裁的適用。

以上分析顯示，從《哈瓦那憲章》和《多邊投資協(xié)定》草案到當前的FTA和BIT，半個多世紀以來，勞動標準與經(jīng)濟協(xié)定的掛鉤處于持續(xù)演進的過程之中。總體而言，與經(jīng)濟協(xié)定掛鉤的勞動標準在觀念、范圍、實施義務(wù)、爭端解決程序和救濟措施等方面的規(guī)范程度有所加強。

二、勞動標準與雙邊或諸邊貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的特點

當前，勞動標準與FTA和BIT掛鉤的實踐呈現(xiàn)出以下6個方面特點：

（一）類型多樣化、內(nèi)容碎片化

按照締約的國家類型，勞動標準與FTA和BIT的掛鉤可以分為三大類：第一類是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的FTA和BIT勞動標準實踐，這是勞動標準與FTA和BIT掛鉤的最常見類型。發(fā)達國家出于對勞動標準較低的發(fā)展中國家所謂的“社會傾銷”之擔憂，是促成此類掛鉤的主要原因。第二類是發(fā)達國家之間的FTA和BIT勞動標準實踐，如美國與澳大利亞已締結(jié)生效的FTA（2005），歐盟分別與新加坡（2014）和加拿大（2014）締結(jié)但尚未生效的FTA。必須承認，發(fā)達國家之間的勞動標準水平或?qū)嵤姸纫廊挥袇^(qū)別，因此，此類FTA和BIT的勞動標準除了維護公平競爭之意圖外，還反映了締約方國內(nèi)的市民社會團體借協(xié)定倒逼其本國政府有效實施既有勞動法之意圖。第三類是發(fā)展中國家之間的FTA和BIT勞動標準實踐。不可否認，在為獲取美國和歐盟的普惠待遇而加強國內(nèi)勞動法實施的過程中，加勒比共同體、東南非共同體等發(fā)展中國家集團亦在一定程度上接受了勞動標準有助于促進公平競爭和經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的觀念。不過，由于實施的資源和能力普遍不足，這些國家更傾向于采取寬泛的宣言方式將勞動標準納入FTA和BIT。

各個FTA和BIT的勞動標準內(nèi)容在義務(wù)性（法律約束力的明確程度）、精確性（解釋空間）和授權(quán)性（移交第三方解釋及裁斷的程度）方面不盡一致。其中，美國、加拿大的FTA勞動標準實踐因“締約方實施國內(nèi)勞動法的義務(wù)較嚴格”、“擁有較完善的組織機構(gòu)和溝通機制”、“強制性政府間仲裁”與“制裁”，屬于“較硬”的掛鉤模式；新西蘭、歐盟、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟、智利、加勒比共同體、東南非共同體、南方共同市場等國家的FTA勞動標準實踐因“未規(guī)定締約方的具體義務(wù)或僅涉及小部分內(nèi)容”、“缺乏專門的組織機構(gòu)和溝通機制”、“仲裁與制裁缺失或不占主導(dǎo)策略”，被歸為“較軟”的掛鉤模式。類似地，各國將勞動標準與BIT掛鉤的模式也差別較大。以是否允許投資者通過訴東道國促使勞動標準得到強制執(zhí)行的角度看，歐盟部分成員（比利時、盧森堡、奧地利）和日本既有的BIT勞動標準實踐不但允許強制性的政府間爭端解決機制，而且允許投資者訴東道國，堪稱較為嚴格的BIT勞動標準。相比之下，美國的BIT勞動標準實踐既未納入政府間強制性爭端解決程序，也不允許投資者就東道國不履行協(xié)定的勞動標準義務(wù)訴至仲裁機構(gòu)，因此較為軟弱。

（二）投資協(xié)定中的勞動標準總體弱于貿(mào)易協(xié)定

大體而論，BIT中締約方的勞動標準義務(wù)不如FTA的相應(yīng)規(guī)定嚴格。既有的BIT勞動標準實踐對締約方實施義務(wù)的要求較少也較低，最常見的是“不降低要求”，即締約方不得為吸引投資而降低其國內(nèi)勞動標準的保護水平。多數(shù)BIT勞動標準實踐或者不規(guī)定合作交流等促進機制，或者僅有原則性規(guī)定。

BIT勞動標準實踐之所以總體上弱于FTA的對應(yīng)實踐，與利益相關(guān)主體的壓力大小有關(guān)。既有的BIT和FTA的勞動標準實踐主要發(fā)生在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間。在FTA框架下，發(fā)達國家締約方一般對發(fā)展中國家締約方勞動密集型產(chǎn)品的進口依賴較大，經(jīng)常出現(xiàn)的“貿(mào)易逆差”導(dǎo)致前類國家對后者所謂的“社會傾銷”的擔憂程度較深。FTA較嚴格的勞動標準主要來自發(fā)達國家締約方國內(nèi)同類產(chǎn)品制造商、工會組織以及其他相關(guān)非政府組織的壓力。相較而言，在BIT框架下，由于發(fā)達國家締約方實施供貨鏈全球化戰(zhàn)略，附加值高的核心技術(shù)環(huán)節(jié)留在母國，附加值低的勞動密集型生產(chǎn)環(huán)節(jié)則轉(zhuǎn)移到勞動標準較低的發(fā)展中國家，資本輸出國和資本輸入國的投資領(lǐng)域更多體現(xiàn)的是互補關(guān)系。這樣一來，來自發(fā)達國家締約方國內(nèi)相關(guān)利益主體的壓力較小，由此導(dǎo)致相應(yīng)的勞動標準要求也較低。

（三）影響國內(nèi)勞動立法

既有FTA和BIT的勞動標準均未硬性要求締約方批準其尚未批準的國際勞動公約（尤其是核心勞動公約），也未強制要求勞動標準較低的締約方向勞動標準較高的締約方看齊，相反，既有的實踐都認可締約方制訂、維持和修改國內(nèi)勞動法律、法規(guī)和政策的主權(quán)權(quán)利。盡管如此，多數(shù)FTA和BIT的勞動標準仍對國內(nèi)勞動立法提出了不同程度的新要求，主要包括：

第一，“不降低要求”。這是當前勞動標準與FTA和BIT掛鉤的共同條款，根據(jù)此要求，締約方不得以降低國內(nèi)勞動法的保護水平來促進對外貿(mào)易或吸引外來投資。

第二，國內(nèi)勞動立法應(yīng)涵蓋的勞動標準范圍。以掛鉤較為嚴格的比利時、盧森堡與毛里求斯之間的BIT以及美國主導(dǎo)締結(jié)的TPP勞動標準為例，前者要求“締約方應(yīng)該盡力確保其國內(nèi)勞動立法認可并保護ILO確立的四方面核心勞動標準”

參見：《比利時—盧森堡—毛里求斯BIT》第6.1條。；后者的要求則更為嚴格，締約方的國內(nèi)勞動立法除應(yīng)該包含ILO于1998年提出的四方面核心勞動標準外，還應(yīng)該包含最低工資、工時、職業(yè)安全與衛(wèi)生方面可接受的勞動條件

參見：TPP第19.3條。。

（四）關(guān)涉國內(nèi)勞動執(zhí)法和司法體制

當前的FTA和BIT勞動標準實踐均未授權(quán)一締約方針對另一締約方采取強制實施行動，然而，這些FTA和BIT對締約方加強國內(nèi)勞動法的實施提出了不同程度的新要求。具體表現(xiàn)在：

第一，“不偏離”要求。這是當前勞動標準與FTA和BIT掛鉤的常見條款，該條款要求，締約方不得以放棄、偏離勞動法或者承諾豁免、偏離勞動法的適用之方式，促進對外貿(mào)易或吸引國際投資。

第二，“有效實施”要求。美國、加拿大的FTA勞動標準實踐都包括具體的執(zhí)法要求，其中，加拿大主導(dǎo)締結(jié)的FTA一般強調(diào)“締約方應(yīng)采取適當?shù)拇胧┓e極促進國內(nèi)勞動法的實施”，而美國主導(dǎo)締結(jié)的FTA則規(guī)定“不得通過影響貿(mào)易或投資、持續(xù)或反復(fù)的行動或不行動，不對國內(nèi)勞動法進行有效實施”、“不得以強制實施資源的分配為由不遵守協(xié)定的勞動標準條款”。

第三，“司法保障”要求。美國、加拿大的FTA勞動標準實踐都包含此方面內(nèi)容，即“締約國應(yīng)確保利害關(guān)系人有權(quán)訴諸行政、準司法、司法程序或勞動法庭，并有權(quán)根據(jù)勞動法請求強制執(zhí)行”、“實施程序必須公平、公正且具有透明度，遵循正當程序，裁決須書面且說明理由并盡快送達”。

（五）強調(diào)勞動法的社會監(jiān)督機制

美國、加拿大、新西蘭主導(dǎo)締結(jié)的包含勞動標準的FTA都強調(diào)締約方國內(nèi)勞動法實施過程中的社會監(jiān)督，尤其是：第一，邀請本國公眾參與協(xié)定的實施監(jiān)督。其中新西蘭的FTA勞動標準規(guī)定，締約方可以就有關(guān)問題咨詢非政府組織、相關(guān)專家的意見，邀請他們參加政府間勞動委員會召開的會議；美國和加拿大的FTA勞動標準則要求建立專門的勞動顧問委員會，由工人代表、雇主代表和其他公眾代表組成，允許他們就協(xié)定勞動標準的實施發(fā)表意見。

第二，允許國內(nèi)外公眾就締約方違反協(xié)定的實施義務(wù)提交書面意見。美國和加拿大的FTA勞動標準都包含公眾提交（通訊）制度。該制度要求一締約方國內(nèi)聯(lián)系點應(yīng)依據(jù)國內(nèi)程序，接受國內(nèi)外公眾對另一締約方實施協(xié)定情況的申訴，并在符合規(guī)定的條件時啟動與另一締約方國內(nèi)聯(lián)系點之間的磋商。

（六）確立有別于ILO的跨國勞動監(jiān)管模式

多數(shù)與FTA和BIT掛鉤的勞動標準重申締約方作為ILO的成員義務(wù)以及《ILO關(guān)于工作中的基本權(quán)利和原則及其后續(xù)措施的宣言》（1998年）的政治承諾。然而，既有FTA和BIT均未明確以ILO的核心勞動公約作為實施依據(jù)。因此，基本勞動權(quán)利的內(nèi)涵和外延主要取決于國內(nèi)法，締約方最主要的義務(wù)在于加強國內(nèi)既有勞動法的實施。

與ILO的多邊監(jiān)督機制不同，多數(shù)與FTA和BIT掛鉤的勞動標準均在雙邊或諸（復(fù)）邊框架下建立各自的實施監(jiān)督機構(gòu)，如國內(nèi)聯(lián)系點、政府間勞動委員會。這些協(xié)定也未沿襲ILO的報告制度

報告制度是ILO最主要的條約實施監(jiān)督機制，包括年度報告和全球報告機制，前者針對未批準的核心勞動公約的實施情況，后者針對已批準的勞動公約（包括核心勞動公約和其他勞動公約）的實施情況。，而是一方面通過交流合作、技術(shù)援助等促進機制提升締約方的履約能力，另一方面通過公眾提交、政府間磋商，甚至訴諸仲裁、制裁等方式外壓締約方履行義務(wù)。在此過程中，ILO可能在締約方的合作計劃、仲裁員的選任方面提供幫助，但并不參與爭端的解決。

三、勞動標準與雙邊或諸邊貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的發(fā)展趨勢

基于勞動標準的雙重屬性，勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定的掛鉤將進一步發(fā)展，并呈現(xiàn)掛鉤的領(lǐng)域、程度、法律影響、責任承擔和實施困境等方面的新態(tài)勢。

（一）實踐主體

勞動標準兼具人權(quán)和經(jīng)濟屬性，前者旨在促進社會正義，而后者重在維護公平競爭。1919締結(jié)的ILO章程除明確“國際勞動標準促進社會正義”之外，還強調(diào)“若一國未能采取人道的勞動條件，將阻礙其他國家提高其國內(nèi)的勞動條件”。應(yīng)對全球化帶來的社會挑戰(zhàn)，ILO一方面呼吁“成員國不得將勞動標準用于貿(mào)易保護主義”

參見：《ILO關(guān)于工作中的基本權(quán)利和原則及其后續(xù)措施的宣言》（1998年）。，另一方面又強調(diào)“成員國不得以違反四方面的核心勞動標準作為合法的比較優(yōu)勢”

參見：《ILO關(guān)于公平的全球化所需要的社會正義宣言》（2008年）。。美國2015年發(fā)布的《貿(mào)易政策議程》明確規(guī)定，將嚴格的勞動標準與FTA和BIT掛鉤的目的是，為美國勞動者和企業(yè)“整平游戲場地”，創(chuàng)設(shè)公平的競爭環(huán)境

參見：Office of the US Trade Representative， 2015 Trade Policy Agenda， pp.7， 24.

。可以預(yù)見，隨著國家之間經(jīng)濟競爭日益激烈，關(guān)涉企業(yè)要素成本的勞動標準與經(jīng)濟協(xié)定掛鉤的可能性也將增大。

與此同時，勞動標準的人權(quán)屬性也將是促成其與更多經(jīng)濟協(xié)定掛鉤的重要原因。貿(mào)易和投資自由化帶來的負面社會問題以及市民社會團體對社會保護的強烈呼吁，已經(jīng)成為各國締結(jié)FTA和BIT時不得不考慮的因素。“社會保護構(gòu)成一國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的重要社會支柱”的理念已為越來越多的國家接受并實踐。此外，為了換取進口國消費者組織的信任，確保對外貿(mào)易順利開展，以及為了贏得東道國市民社會團體（包括工會組織）的接受，助推企業(yè)“走出去”與“外資引進來”，發(fā)展中國家也有動力認可勞動標準與經(jīng)濟協(xié)定之間適當程度的掛鉤。

（二）適用領(lǐng)域

2009年之前與FTA掛鉤的勞動標準，均只對貿(mào)易問題適用，不涉及投資問題。但是自2009年美國和加拿大分別與秘魯締結(jié)生效的FTA開始，勞動標準不僅對貿(mào)易問題適用，而且適用于投資領(lǐng)域

參見：2009年之后美國分別與秘魯、哥倫比亞、巴拿馬和韓國締結(jié)生效的FTA，加拿大分別與秘魯、哥倫比亞、巴拿馬、洪都拉斯締結(jié)生效的FTA，以及美國和加拿大均參與的TPP。。晚近，由于議題交叉和一攬子談判技巧的廣泛應(yīng)用，投資議題除了在BIT框架下談判，更經(jīng)常出現(xiàn)在FTA談判中。可見，原本在BIT框架下很難與投資問題嚴格掛鉤的勞動標準，在更為多元化的利益相關(guān)主體互動以及更加復(fù)雜的一攬子談判過程中，更容易得到實現(xiàn)。由此，可以合理地預(yù)測，在各國熱衷于推進自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略的背景下，勞動標準將更多與FTA掛鉤，并同時適用于貿(mào)易和投資領(lǐng)域。

（三）掛鉤程度

勞動標準方面的國際合作主要發(fā)生于兩個框架：一個是以ILO為主導(dǎo)的多邊勞動公約的框架，另一個是雙邊或諸邊經(jīng)濟協(xié)定的框架。前者的合作主要體現(xiàn)為“協(xié)調(diào)型博弈”

例如，在ILO的多邊勞動公約框架下，各國均有改善國內(nèi)勞動權(quán)利的愿望和長遠利益，但僅負有依據(jù)各自的經(jīng)濟、社會、文化條件逐步推進的義務(wù)，因此，強制合作的激勵較小。，參與的國家并沒有背離的激勵，相應(yīng)地也缺乏強制合作的必要。相比之下，經(jīng)濟協(xié)定框架下勞動標準的國際合作更常表現(xiàn)為“囚徒困境型博弈”，因為選擇“背離（不遵守）”對自己更為有利，于是需要有強制合作的機制，以預(yù)防一締約方的背離對另一締約方利益及整體利益的損害。在經(jīng)濟全球化背景下，各國在包括勞動標準在內(nèi)的經(jīng)濟要素方面的競爭日益激烈，產(chǎn)生“囚徒困境型博弈”的可能性增大。因此，為了確保合作機制的順利進行，經(jīng)濟協(xié)定下的勞動標準的實施機制理論上將趨向嚴格。一個明顯的例證是，美國主導(dǎo)締結(jié)的TPP勞動章就有“國內(nèi)勞動法的完全強制實施義務(wù)”與“仲裁和制裁機制”等內(nèi)容，堪稱當前全球最嚴格的FTA勞動標準。即便如此，當美國試圖沿用TPP的模板與歐盟談判TTIP（《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定》）的勞動章時，遭到了歐洲工會聯(lián)盟（ETUC）的不滿，后者聯(lián)合美國的勞聯(lián)產(chǎn)聯(lián)，要求談判必須納入“締約方批準和有效實施ILO核心勞動公約”、“跨國層面勞資信息分享與磋商機制”等更高的標準[4]。

（四）國內(nèi)法和國際法影響

隨著更多的國家主動納入或被動接受勞動標準與FTA或BIT的掛鉤：一方面，經(jīng)濟協(xié)定中的勞動標準要求將不同程度倒逼締約方，尤其是勞動標準較低的發(fā)展中國家締約方國內(nèi)的勞動立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督制度的改革。這些國內(nèi)勞動法改革的成果又將通過屬地管轄權(quán)，普遍適用于締約方領(lǐng)土范圍內(nèi)的人、事、物。另一方面，在FTA和BIT下，勞動標準問題因納入貿(mào)易和投資的整體利益考量，更可能得到締約方尤其是發(fā)展中國家締約方的重視，解決方案也將更具有針對性。如此，F(xiàn)TA和BIT的勞動標準實踐將在ILO的多邊人權(quán)路徑之外，開辟出獨特的雙邊或諸邊經(jīng)濟路徑。

（五）責任主體

既往締結(jié)生效的FTA和BIT的勞動標準義務(wù)主要針對締約方政府，鮮少涉及企業(yè)。但是，繼加拿大分別與秘魯、哥倫比亞、巴拿馬、洪都拉斯和韓國之間的5個FTA在投資章中提及“締約方應(yīng)該鼓勵其境內(nèi)的企業(yè)遵守其國內(nèi)政策所支持的勞動、環(huán)境、人權(quán)、反腐敗等方面的國際公認的企業(yè)社會責任”之后

參見：《加拿大—秘魯FTA》（2009）第810條、《加拿大—哥倫比亞FTA》（2011）第816條、《加拿大—巴拿馬FTA》（2013）第9.17條、《加拿大—洪都拉斯FTA》（2014）第10.16條、《加拿大—韓國FTA》（2015）第8.16條.，美國主導(dǎo)的TPP首次同時在勞動章和投資章中提及“締約方應(yīng)盡力鼓勵境內(nèi)的企業(yè)遵守其所認可或采納的國際公認的勞動保護方面的企業(yè)社會責任”

參見：TPP第9.16條和第19.7條.。這標志著，既往FTA和BIT片面強調(diào)發(fā)展中國家締約方（主要是投資東道國）的勞動監(jiān)管義務(wù)之做法開始被打破，發(fā)達國家締約方亦開始被要求承擔“鼓勵、引導(dǎo)其境內(nèi)企業(yè)實施負責任的跨國采購以及負責任的境外投資”之軟法性義務(wù)。跨國勞動問題的根源在于以跨國企業(yè)為主的跨國經(jīng)濟子系統(tǒng)的自利性擴張，跨國企業(yè)應(yīng)該且有能力成為跨國勞動監(jiān)管的主力軍。隨著經(jīng)濟協(xié)定中締約方政府承擔的勞動法實施義務(wù)更為嚴格，公眾參與締約方勞動法實施監(jiān)督的空間進一步擴大，跨國企業(yè)將越難逃離跨國勞動監(jiān)管的網(wǎng)絡(luò)。

（六）實施困境

由于FTA和BIT的勞動標準主要以國內(nèi)法作為確定依據(jù)，而各國政治、經(jīng)濟、文化、意識形態(tài)和價值觀念各異，當發(fā)生勞動標準爭端時，條款解釋問題將更為突出。另外，能否以及如何量化違反勞動標準造成的貿(mào)易和投資影響，以及如何厘定救濟措施等問題，也將是FTA和BIT勞動標準面臨的實施難題。至2016年5月，在美國與多米尼加及5個中美洲國家之間的FTA框架下，美國訴危地馬拉的勞動標準爭端進入了政府間仲裁程序。此案從2010年開始政府間磋商至今已6年有余，目前尚未能作出最終裁決，足可預(yù)見FTA和BIT下的勞動標準條款獲得完全實施的巨大困難。

四、對中國的啟示

經(jīng)濟協(xié)定中的勞動標準常以保護勞動人權(quán)的觀念折射締約方的利益之爭[5]。在各國廣泛參與締結(jié)雙邊或諸邊貿(mào)易和投資協(xié)定的大趨勢下，一國若不參與勞動標準議題談判，很容易處于道德洼地，從而影響其國際形象

參見：商務(wù)部國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系司張磊先生在2016年4月22日于北京召開的“TPP勞動標準與我國應(yīng)對”研討會（國家人力資源和社會保障部召開）上的發(fā)言。。作為擁有全世界25%的勞動者和超過全球GDP之10%的發(fā)展中大國，中國的勞動問題長期備受國際社會的關(guān)注。晚近，美國、歐盟、新西蘭、瑞士、冰島、智利、日本等發(fā)達國家和發(fā)展中國家與中國談判FTA或BIT時，均提出勞動標準要求。在勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤總體趨向嚴格的背景下，作為貿(mào)易和投資大國，中國將越來越難繞開經(jīng)貿(mào)合作中的勞動標準問題。

事實上，中國已在同部分發(fā)達國家（瑞士、冰島和新西蘭）和發(fā)展中國家（智利）締結(jié)的FTA中接受了此種掛鉤，這4個FTA的勞動標準均對貿(mào)易和投資問題一并適用。不可否認，中國既有經(jīng)濟協(xié)定的勞動標準較為寬泛模糊，其對國內(nèi)勞動立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督制度的影響也相對緩慢。但是，作為WTO貿(mào)易政策審查的內(nèi)容，中國如何履行既有FTA勞動條款的“不降低要求”

參見：2008年《中國—新西蘭勞動合作備忘錄》第1.4條；2013年《中國—瑞士勞動和就業(yè)領(lǐng)域合作協(xié)議》第2.5條。、“政策制定的公眾參與和社會對話”參見：2008年《中國—新西蘭勞動合作備忘錄》第1.5條、第2.4條。、“有效實施國內(nèi)勞動法”參見：2013年《中國—瑞士勞動和就業(yè)領(lǐng)域合作協(xié)議》第2.6條。、“開展勞動和就業(yè)領(lǐng)域的合作”參見：2008年《中國—新西蘭勞動合作備忘錄》第2條；2005年《中國—智利勞動與社會保障合作備忘錄》第1-2條。等義務(wù)，已經(jīng)成為國內(nèi)勞動法改革不得不考慮的國際法要求。貿(mào)易和投資協(xié)定中的勞動標準與國內(nèi)勞動立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督制度之間的互動，以及實施中需要解決的條款解釋、違約損害評估、爭端解決程序和救濟手段等問題，將是中國與美國、歐盟、日本等發(fā)達國家談判BIT和FTA的勞動標準條款以及未來可能加入的TPP勞動章談判的焦點。因此，中國有必要關(guān)注勞動標準與經(jīng)濟協(xié)定掛鉤的整體發(fā)展趨勢，在此基礎(chǔ)上根據(jù)各經(jīng)濟協(xié)定談判的具體情況和自身的承受能力，從勞動標準的范圍、實施義務(wù)、組織機制、爭端解決程序和救濟措施等方面厘定相對有利的條款。

參考文獻：

[1]International Labour Office.Advancing Social Justice， Report VI， International Labour Conference，105th Session[R].Geneva： ILO， 2016：22.

[2]鄭麗珍.TPP勞動標準規(guī)則的特點及對中國的談判啟示[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2016（4）：90-93.

[3]Stephen J. Canner.The Multilateral Agreement on Investment[J].Cornell International Law Journal，1998，31：676.

[4]ETUC，AFL-CIO.Declaration of Joint Principles ETUC/AFL-CIO：TTIP Must Work for the People，or It Wont Work at All[EB/OL].[2016-09-15].https：//www.etuc.org/sites/www.etuc.org

/files/document/files/afl-cio_ttip_report_uk_1.pdf：2.

[5]徐崇利.軟硬實力與中國對國際法的影響[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012（1）：154.

本文責任編輯：邵 海