跨國公司跨境遷移的法律適用問題

張璜

摘 要：

在全球化的浪潮下，為追求特定的目的，跨國公司常常通過子公司和分公司等方式實(shí)現(xiàn)不同法域間的跨境遷移。跨國公司跨境遷移不僅可能導(dǎo)致公司自身國籍和屬人法的改變，還可能對(duì)一國經(jīng)濟(jì)和法律秩序構(gòu)成挑戰(zhàn)。因此，我國應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行沖突法規(guī)則所采用的標(biāo)準(zhǔn)加以明確，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)可能適用跨國公司跨境遷移的實(shí)體性規(guī)則加以改進(jìn)，從而順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要，維護(hù)我國正常的經(jīng)濟(jì)法律秩序。

關(guān)鍵詞：跨境遷移；成立地學(xué)說；住所地學(xué)說；子公司；分公司

中圖分類號(hào)：

DF972

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.15

隨著國際資本流動(dòng)的加速，公司跨境商事交易越來越成為一種常態(tài)。一方面，跨國公司可借由資本、服務(wù)、人員等方面的優(yōu)勢(shì)在全球范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，并為追求公司利益最大化而將總部遷移至合適的國度。另一方面，即使不經(jīng)總部遷移，跨國公司也可通過設(shè)立子公司和分公司的方式，將其主要業(yè)務(wù)集中于某一個(gè)市場范圍內(nèi)。跨國公司的跨境遷移，既包括其總部、注冊(cè)地的整體性搬遷，又包括其通過子公司、分公司等實(shí)現(xiàn)管理或經(jīng)營活動(dòng)之地的改變。跨國公司在全球化時(shí)代下的跨境遷移必然會(huì)使其國籍乃至法人屬人法的認(rèn)定復(fù)雜化，而其母國及東道國對(duì)公司國籍認(rèn)定及屬人法適用的不同標(biāo)準(zhǔn)也可能導(dǎo)致公司的經(jīng)營、稅收等活動(dòng)受到影響。

由于公司國籍是公司屬人法重要的判定依據(jù)[1]，學(xué)界對(duì)公司國籍的研究較多，但這些研究主要集中討論公司應(yīng)采用成立地還是真實(shí)住所地為國籍標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于公司屬人法等沖突法規(guī)則的討論較少。同時(shí)，對(duì)處于多元結(jié)構(gòu)下的跨國公司通過子公司、分公司等方式實(shí)現(xiàn)跨境遷移以及可能導(dǎo)致的法律適用問題，我國的立法涉及較少，學(xué)者討論也較為少見。因此，本文擬結(jié)合歐盟的新近實(shí)踐，梳理、評(píng)價(jià)傳統(tǒng)公司屬人法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)我國現(xiàn)行公司屬人法的適用標(biāo)準(zhǔn)提出若干完善建議。同時(shí)，綜合沖突法和實(shí)體法規(guī)則，對(duì)跨國公司跨境遷移導(dǎo)致的子公司、分公司的法律適用問題進(jìn)行討論，并提出若干立法建議。

一、跨國公司的屬人法適用及我國的標(biāo)準(zhǔn)

（一）沖突法中公司屬人法的“成立地”與“住所地”標(biāo)準(zhǔn)

公司屬人法的確定對(duì)于公司身份、法人資格、成立解散、合并分立、組織方式、行為能力、責(zé)任承擔(dān)等都具有非常重要的意義[2]。對(duì)于公司屬人法的認(rèn)定，沖突法中主要存在“成立地”與“住所地”兩大學(xué)說。“成立地”學(xué)說主張以登記成立地法律作為公司的屬人法。根據(jù)該學(xué)說的觀點(diǎn)，公司只要根據(jù)一國法律設(shè)立登記，其就可獲得該國法人的資格。因此，凡在內(nèi)國注冊(cè)登記的法人為本國法人，反之則為外國法人[3]。

“成立地”學(xué)說認(rèn)為公司只要在一國有效成立，其登記地就作為公司所在地被記載入公司的備忘錄及章程等關(guān)鍵性文件中。即使公司在業(yè)務(wù)開展中未將主要經(jīng)營中心和管理中心等置于成立地國內(nèi)，也不導(dǎo)致屬人法的改變[4]16。該學(xué)說在一定程度上由于確定性及適用便利性，對(duì)公司資產(chǎn)增加和資本自由流動(dòng)具有促進(jìn)意義[5]，可增加公司的海外競爭力。但是，由于促進(jìn)海外投資之需，堅(jiān)持“成立地”學(xué)說的母國可能對(duì)公司的監(jiān)管過于寬松，導(dǎo)致大量的“皮包公司”的出現(xiàn)，可能在一定程度上威脅東道國市場的良好運(yùn)行。

“住所地”學(xué)說則主張以公司的真實(shí)住所地法律作為其屬人法。公司的真實(shí)住所地法通常是公司的總部、管理中心、經(jīng)營活動(dòng)中心或主要利益中心等反映公司實(shí)際業(yè)務(wù)開展之地的法律[4]11-13。該學(xué)說認(rèn)為，某些投資者可能利用“成立地”學(xué)說的弱點(diǎn)到監(jiān)管較為寬松的法域登記注冊(cè)一個(gè)公司，以此規(guī)避較為嚴(yán)格的法律的適用

例如，在歐盟法院判決的Centro案中，一家公司僅在丹麥注冊(cè)成立，但其主要業(yè)務(wù)多在英國及其他歐盟成員國開展，其設(shè)立目的是規(guī)避主要業(yè)務(wù)開展國最低注冊(cè)資本等更為嚴(yán)格的法律要求。（參見：Judgment of the Court of 9 March 1999， Case C-212/97， Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen， para. 24.）。為了避免這些“皮包公司”通過挑選法域?qū)崿F(xiàn)避稅或從事其他不法活動(dòng)，公司屬人法應(yīng)為某個(gè)與之在經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)及文化方面聯(lián)系最為密切的法律，即公司的真實(shí)住所地的法律。這雖然可對(duì)法律規(guī)避起到一定的規(guī)制作用，可在必要時(shí)刺破這些皮包公司的面紗以保護(hù)小股東、債權(quán)人、雇員的利益[6]，但相較于“成立地”學(xué)說，其監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)明顯更為嚴(yán)格。這可能降低公司的國際競爭力，有阻礙公司發(fā)展自由之嫌。

雖然以上兩種學(xué)說各具利弊，但因不同法域立法者可能持有不同的價(jià)值取向，導(dǎo)致對(duì)這兩種學(xué)說的取舍也有不同。某些普通法系國家，如英國、美國等，憑借雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及開拓海外市場的成熟經(jīng)驗(yàn)，多對(duì)全球貿(mào)易和投資進(jìn)行鼓勵(lì)，因此多采用“成立地”學(xué)說。在某些大陸法系國家，如法國、德國等，在對(duì)外貿(mào)易和投資中，更側(cè)重對(duì)交易安全的維護(hù)，對(duì)公司利益相關(guān)方的保護(hù)，因此多采用“住所地”學(xué)說。

（二）歐盟“自由開展業(yè)務(wù)”制度對(duì)公司屬人法標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

雖然公司屬人法并不是一個(gè)新穎的話題，但近年來歐盟法中的公司“自由開展業(yè)務(wù)”（freedom of establishment）制度又為該領(lǐng)域注入了新的活力。《歐盟運(yùn)行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第49條和第54條規(guī)定，當(dāng)公司根據(jù)一國法律設(shè)立，其通過子公司或分公司等機(jī)構(gòu)在他國開展業(yè)務(wù)的行為不應(yīng)受限制。歐盟法院在隨后的Inspire Art案中對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)充，允許成員國在必要情況下對(duì)公司跨境遷移作一定限制[7]。根據(jù)該制度，公司只要在一國有效設(shè)立，其在歐盟境內(nèi)即獲得法人資格。公司可根據(jù)自己的實(shí)際需求將管理中心或主要業(yè)務(wù)地置于其他成員國[8]。

歐盟的“自由開展業(yè)務(wù)”制度突破了國與國之間的法律邊界。在傳統(tǒng)意義上，由于國與國之間采用的公司屬人法標(biāo)準(zhǔn)不同，公司若有跨境遷移的意向，可能被要求先在母國清算解散，再在東道國重新成立[9]，因此公司遷移困難重重。但在該制度下，由于整個(gè)歐盟境內(nèi)采用了相同的標(biāo)準(zhǔn)，公司在成員國之間的遷移并不會(huì)導(dǎo)致公司法律人格的消滅，也無須經(jīng)歷先解散再成立的過程。這實(shí)際上是在“成立地”學(xué)說基礎(chǔ)上進(jìn)行的創(chuàng)新實(shí)踐，同時(shí)也給其他國家提供了一個(gè)允許公司自由流動(dòng)的典范。但這種做法是建立在歐盟市場高度一體化基礎(chǔ)上的制度，該制度是歐盟成員國妥協(xié)、互信和融合的產(chǎn)物。反觀大部分發(fā)展中國家，由于缺乏高度發(fā)展的經(jīng)濟(jì)、高度融合的一體化區(qū)域、高度發(fā)達(dá)的市場法律，盲目選擇徹底的“成立地”學(xué)說，可能會(huì)擾亂相關(guān)國家的市場秩序。因此，從維護(hù)本國秩序的角度看，采用適當(dāng)?shù)摹白∷亍睂W(xué)說更有助于有效約束公司的跨境遷移行為，可構(gòu)成發(fā)展中國家對(duì)公司跨境遷徙的一道“安全閥”。

就目前歐盟法院所涉及“自由開展業(yè)務(wù)”的判例來看，著墨較多之處仍在于對(duì)單個(gè)公司跨境遷移的法律適用問題的討論。但在跨國公司集團(tuán)內(nèi)部，法律適用問題更為復(fù)雜。跨國公司集團(tuán)經(jīng)常由母公司及子公司等多元化結(jié)構(gòu)構(gòu)成，而跨國公司集團(tuán)的跨境遷移行為往往借助這些子公司及分公司進(jìn)行。就母公司與子公司而言，根據(jù)“成立地”學(xué)說，由于母子公司法人人格相分離，因此兩者應(yīng)適用不同的屬人法；但根據(jù)“住所地”學(xué)說，子公司受控于母公司，經(jīng)營管理中心并不在其注冊(cè)地，因此母子公司可適用同一屬人法。就母公司與分公司而言，由于分公司不具有獨(dú)立法律人格，因此在東道國應(yīng)視為外國法人分支機(jī)構(gòu)。然而，若外國母公司的經(jīng)營管理中心實(shí)際上位于其分支機(jī)構(gòu)，采用“住所地”學(xué)說的國家可能要求母公司更改其注冊(cè)地至該國，將其視為本國法人并以該國法律作為其屬人法。因此，作為研究公司跨境遷移行為的基石，各國公司屬人法標(biāo)準(zhǔn)的選擇將對(duì)公司跨境遷移的法律適用產(chǎn)生重大影響。

（三）我國現(xiàn)行立法對(duì)公司屬人法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及建議

我國《公司法》第2條規(guī)定我國公司應(yīng)在我國依法設(shè)立。同時(shí)，第191條規(guī)定，外國公司為根據(jù)外國法律在境外設(shè)立的公司。由此標(biāo)準(zhǔn)可見我國法律主要采用“成立地”學(xué)說來認(rèn)定一公司是否為我國法人。由于公司國籍對(duì)決定其屬人法具有重要意義，為避免立法沖突，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條也規(guī)定法人及其分支機(jī)構(gòu)的權(quán)利能力、行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等適用登記地法律。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第16條明確了“登記地”的概念，規(guī)定登記地應(yīng)為公司設(shè)立時(shí)的登記地

實(shí)踐中可能發(fā)生如當(dāng)事人在維京群島注冊(cè)公司但將主營業(yè)地設(shè)在香港，因香港公司注冊(cè)登記機(jī)關(guān)要求辦理海外公司登記，在參加訴訟時(shí)可能提交的是在香港注冊(cè)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記的證明。（參見：杜濤.國際私法原理[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2014：149.）。但《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條又補(bǔ)充規(guī)定，法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，也可以適用主營業(yè)地法律。可見，雖然“成立地”學(xué)說在我國法律中占據(jù)主流地位，但“住所地”學(xué)說并沒有完全被摒棄。以“成立地”學(xué)說為主兼采“住所地”學(xué)說有利于彌補(bǔ)單一標(biāo)準(zhǔn)的不足[10]84，也可對(duì)公司跨境遷移現(xiàn)象進(jìn)行一定的規(guī)制。然而，第14條所規(guī)定的“可以”的適用標(biāo)準(zhǔn)仍不明晰，實(shí)踐中只能由法官自由裁量。

此外，第14條的“主營業(yè)地”是否僅指其主要實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)的地方，還是包括公司“主要管理中心”，我國法律也尚未作出明確規(guī)定，這可能導(dǎo)致跨國公司集團(tuán)中的子公司和分公司法律適用問題的出現(xiàn)。我國立法中同時(shí)存在著“主營業(yè)地”和“主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”兩個(gè)法律概念，該兩地都可作為判斷公司真實(shí)所在地的重要依據(jù)。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定法人的經(jīng)常居所地為其主營業(yè)地，但根據(jù)《民法通則》第39條及《公司法》第10條的規(guī)定，法人的住所為其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。對(duì)于能否將主營業(yè)地和主要辦事機(jī)構(gòu)所在地類同，立法中并無明確闡釋。1992年《最高法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第4條規(guī)定法人的住所地可指法人的主要營業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而2015年《最高法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第3條則將法人的住所限縮為法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，有區(qū)分二者的傾向。

雖然主要辦事機(jī)構(gòu)所在地是認(rèn)定公司住所的依據(jù)，但《公司登記管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定，我國法人經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的住所只能有一個(gè)，而且應(yīng)在公司登記機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)。根據(jù)該條規(guī)定，我國登記成立的公司應(yīng)將住所設(shè)在我國，導(dǎo)致的后果將是我國公司的主要辦事機(jī)構(gòu)被固定化。然而，實(shí)踐中外國公司可通過并購等方式控制我國子公司，對(duì)子公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)和日常事務(wù)產(chǎn)生重大影響，從而導(dǎo)致子公司的“管理中心”實(shí)際外移。這是否說明我國公司主要辦事機(jī)構(gòu)只是一種形式上的需要，只需在登記地設(shè)立一定的辦公場所、配備一定的人員即可，而不等同于“管理中心”？其實(shí)不然。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定“管理中心”的標(biāo)準(zhǔn)上，我國采用的標(biāo)準(zhǔn)與德國較為類似。德國學(xué)界認(rèn)為管理所在地可區(qū)分為一般的“重要決策制定中心”和“日常管理中心”，認(rèn)為事實(shí)管理所在地應(yīng)當(dāng)是企業(yè)經(jīng)營中的重大決策轉(zhuǎn)化為日常經(jīng)營管理之地[11]。即使子公司事實(shí)上受控于外國母公司，母公司的重大決策也應(yīng)表現(xiàn)在子公司的日常經(jīng)營管理中[12]。因此，就我國現(xiàn)行法律法規(guī)而言，主要辦事機(jī)構(gòu)雖非傳統(tǒng)意義上的“管理中心”，但也并不只是一種形式上的需要，而應(yīng)涉及公司決策事務(wù)的實(shí)際執(zhí)行等具體活動(dòng)。

由上可見，主要辦事機(jī)構(gòu)所在地在立法中應(yīng)區(qū)別于主營業(yè)地。目前，我國法律中的“主營業(yè)地”只包括主要經(jīng)營業(yè)務(wù)開展之地，筆者建議應(yīng)在立法中明確該定義。另外，現(xiàn)階段也無須將“管理中心”標(biāo)準(zhǔn)引入第14條作為屬人法的判斷依據(jù)。對(duì)于我國公司而言，其主要辦事機(jī)構(gòu)必須固定于設(shè)立地，因此不會(huì)發(fā)生外移。對(duì)于外國公司，基于商業(yè)利益考慮，實(shí)踐中將主要經(jīng)營活動(dòng)遷至我國更為常見，因此增加“管理中心”作為連接點(diǎn)對(duì)當(dāng)前的司法實(shí)踐并無太大意義。

但就第14條而言，“主營業(yè)地”僅作輔助性的適用。當(dāng)主營業(yè)地與登記地不一致時(shí)，“可以”但并非“必須”適用主營業(yè)地的法律，至于何時(shí)及如何適用應(yīng)由法官根據(jù)個(gè)案具體情形行使自由裁量權(quán)。筆者建議：首先，法官可通過綜合考察公司的經(jīng)營場所、公司資產(chǎn)及稅款繳納等因素來界定其“主營業(yè)地”。不過，我國法院目前仍要求原告對(duì)公司的“成立地”與“主營業(yè)地”不一致承擔(dān)舉證責(zé)任

參見：劉祥富與譚正敏、成都泰和電氣有限公司、香港泰和電氣有限公司、香港泰和有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案，（2013）川民終字第744號(hào)《民事判決書》。。實(shí)踐中，跨國公司集團(tuán)可能由龐大的母公司、子公司及分公司等構(gòu)成

例如，瑞士ABB集團(tuán)控制超過1000個(gè)子公司，而美國通用電氣公司則控制了超過8000個(gè)子公司。（參見：Christoph Nedopil， Ulrich Steger， Wolfgang Amann. Managing Complexity in Organizations： Text and Cases[M]. Basingstoke： Palgrave Macmillan， 2011：170.），由處于較弱地位的原告（個(gè)人或中小企業(yè)）對(duì)其內(nèi)部隱蔽互聯(lián)的管理狀況、資產(chǎn)狀況進(jìn)行舉證，往往可能使原告遭遇敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，因此筆者建議可將此類舉證責(zé)任倒置，例如，由境外公司舉證其主營業(yè)地不在我國。其次，“主營業(yè)地”法的適用主要為防范某些虛假外國公司將主要業(yè)務(wù)等都遷移至我國的情形，目的是使其在經(jīng)營活動(dòng)中遵守我國法律中的強(qiáng)行性規(guī)定，并且維護(hù)我國公共利益。因此，法官自由裁量權(quán)的行使應(yīng)基于對(duì)我國公共利益維護(hù)之考量，但對(duì)“公共利益”的解釋不宜過寬。

值得注意的是，我國簽訂的大多數(shù)雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Agreements，BITs）對(duì)投資者的定義多采用“成立地”學(xué)說。在大多數(shù)情況下，根據(jù)我國法律成立、組建或設(shè)立的且住所在我國的公司可為“中國投資者”根據(jù)對(duì)我國簽訂的104個(gè)雙邊投資協(xié)定的統(tǒng)計(jì)，我國在其中31個(gè)采用完全的“成立地”標(biāo)準(zhǔn)，68個(gè)采用“成立地”加“住所”標(biāo)準(zhǔn)。但采用“成立地”加“住所”標(biāo)準(zhǔn)主要是由于我國法律規(guī)定公司住所應(yīng)設(shè)于登記地，公司主要經(jīng)營活動(dòng)可能不在我國，因此該登記住所非傳統(tǒng)意義上的“住所地”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)屬“成立地”范疇。（參見：商務(wù)部條約法律司.我國對(duì)外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表[EB/OL].[2016-07-06].http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtmil.）。這似乎與國際私法中的法人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別，可能使人們對(duì)于我國立法到底采取何種標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生困惑。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法采用的以“成立地”為主的屬人法標(biāo)準(zhǔn)本身有利于促進(jìn)公司的跨境交易。但是，作為內(nèi)國法律，國際私法在鼓勵(lì)公司跨境交易的同時(shí)，也肩負(fù)維護(hù)內(nèi)國交易安全的任務(wù)。因此，應(yīng)在“成立地”標(biāo)準(zhǔn)之外適當(dāng)增加“住所地”等連結(jié)點(diǎn)，通過適當(dāng)擴(kuò)大內(nèi)國法對(duì)外國投資者的適用依據(jù)，達(dá)到監(jiān)督外國公司在內(nèi)國的生產(chǎn)經(jīng)營的目的，從而使外國公司在內(nèi)國的投資活動(dòng)遵循內(nèi)國法律的規(guī)定

即使在“成立地”學(xué)說占主流的美國，也認(rèn)為可在適當(dāng)情況下對(duì)外國公司適用內(nèi)國法律。例如，美國紐約州和加利福尼亞州法律規(guī)定某些不在其境內(nèi)設(shè)立，但在其境內(nèi)開展主要業(yè)務(wù)的虛假外國公司，出于公共利益保護(hù)的需要，則其法律可在必要時(shí)適用于這些公司。（參見：Christoph Allmendinger. Company Law in the European Union and the United States： A Comparative Analysis of the Impact of the EU Freedoms of Establishment and Capital and the U.S. Interstate Commercial Clause[J]. William & Mary Business Law Review， 2013， 4（1）：79-80.）。

但國際私法的任務(wù)只決定可適用于投資者經(jīng)營活動(dòng)的法律，在經(jīng)沖突法規(guī)則指引之后，若投資者認(rèn)為根據(jù)內(nèi)國實(shí)體規(guī)范作出的相關(guān)決定違反了BITs規(guī)定的國民待遇等義務(wù)，投資者可以根據(jù)BITs對(duì)東道國提起訴訟或仲裁。從投資者母國的角度看，母國通常傾向于擴(kuò)大“投資者”的定義，以便能更廣泛地保護(hù)投資者，因此，母國多傾向于采用“成立地”標(biāo)準(zhǔn)。但是，從東道國的角度來看，近來為了防止某些跨國公司通過國籍規(guī)劃等行為取得BITs下的條約利益并對(duì)東道國進(jìn)行濫訴，有些東道國也開始采用“住所地”的某些觀點(diǎn)。例如，在投資仲裁中援引“實(shí)質(zhì)管理地”

例如，在Yaung Chi Oo Trading案中，緬甸認(rèn)為由于原告公司已將其“實(shí)際管理地”遷移至緬甸，而僅在新加坡留有一個(gè)“皮包公司”，因此喪失“投資者”的地位。（參見：Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd. v. Government of the Union of Myanmar， ASEAN I.D. Case No. ARB/01/1， para.51； OECD. International Investment Law： Understanding Concepts and Tracking Innovations [M]. Paris： OECD Publishing， 2008：23.）、“實(shí)質(zhì)性的商業(yè)活動(dòng)”

“實(shí)質(zhì)性經(jīng)營活動(dòng)”近來被廣泛應(yīng)用于拒絕受賄條款（denial of benefit）中，為了防止某些投資者通過國際規(guī)劃成為BITs的“免費(fèi)搭車者”，締約一國通常會(huì)結(jié)合投資者是否在另一締約國設(shè)立實(shí)體，以及是否有實(shí)質(zhì)性的商業(yè)活動(dòng)來判斷其是否是BITs下的合格投資者。（參見：漆彤. 論國際投資協(xié)定中的利益拒絕條款[J]. 政治與法律，2012（9）：103.）等標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合格投資者進(jìn)行認(rèn)定。投資是一種雙向的行為，因此不管是母國還是東道國，面對(duì)BITs在跨境交易中被越來越頻繁地引用時(shí)，都會(huì)綜合“成立地”和“住所地”的觀點(diǎn)進(jìn)行考量，而我國也不例外。因此，雖然國際私法和國際投資法兩者的立法目的、適用階段和側(cè)重標(biāo)準(zhǔn)不同，但我國可在國際私法和國際投資法中兼采“成立地”和“住所地”的觀點(diǎn)，在促進(jìn)跨國公司跨境交易的同時(shí)，對(duì)其通過子公司、分公司等渠道展開的投資行為也進(jìn)行有效的調(diào)整。

二、跨國公司通過子公司進(jìn)行跨境遷移導(dǎo)致的法律適用問題及建議

（一）跨國公司通過子公司進(jìn)行跨境遷移導(dǎo)致的法律適用問題

我國公司屬人法標(biāo)準(zhǔn)的明確對(duì)通過子公司進(jìn)行跨境遷移活動(dòng)的跨國公司法律適用具有促進(jìn)意義。隨著全球化的進(jìn)程加快，跨國公司對(duì)于一國政策越來越具有規(guī)避能力。相比單個(gè)公司，跨國公司多元化的結(jié)構(gòu)更能使其迅速地對(duì)不同國家的經(jīng)濟(jì)環(huán)境與政策作出調(diào)整來應(yīng)對(duì)[13]。以我國為例，跨國公司可以資本進(jìn)入的方式設(shè)立中外合資、中外合作或外商獨(dú)資企業(yè)，并以并購、控股、協(xié)議控制等情形控制境內(nèi)子公司，這是現(xiàn)階段進(jìn)入我國市場較常見的方式。這些子公司在登記成立后可依法取得中國法人資格并適用中國法律，因此不存在屬人法適用的問題，但這可能導(dǎo)致以下爭議：

第一，某些外國母公司通過資產(chǎn)關(guān)聯(lián)、合同關(guān)聯(lián)或協(xié)議控制將母公司經(jīng)營管理的意志加于我國子公司，造成我國子公司“管理中心”的實(shí)質(zhì)外移。子公司的資本構(gòu)成和受控程度等因素是否可能影響其國籍認(rèn)定及屬人法適用尚不明確。

第二，某些外國母公司可直接以合并形式實(shí)現(xiàn)更加集中的經(jīng)營管理方式，這可能導(dǎo)致我國子公司人格消滅及資產(chǎn)外移。我國母公司也可以此方式合并外國子公司，或由兩個(gè)外國公司在我國境內(nèi)進(jìn)行新設(shè)合并。對(duì)于不同國籍的公司合并，我國尚未有相關(guān)規(guī)定，但這可能涉及多個(gè)屬人法的適用選擇。

第三，某些中資主體可能基于境外上市便利、避稅等因素的考量設(shè)立虛假外國公司（pseudo-foreign companies）再進(jìn)行返程投資

根據(jù)國際貨幣基金組織（IMF）官網(wǎng)上近幾年的數(shù)據(jù)，維京群島等成為在華外商直接投資主要來源地，規(guī)模遠(yuǎn)超美國、日本等國。（參見：IMF. Coordinated Direct Investment Survey[DB/OL]. [2016-07-06]. http：//data.imf.org/？sk=40313609-F037-48C1-84B1-E1F1CE54D6D5.）。此類公司往往由我國投資者在政策較為寬松的離岸法域設(shè)立，這些國家或地區(qū)一般不采取嚴(yán)格的商事登記制度，只需在該法域內(nèi)注冊(cè)成立即可認(rèn)定為其法人。對(duì)于這類虛假外國公司，歐盟法院通過Centros、Inspire Art等案例承認(rèn)了此類公司進(jìn)行跨境業(yè)務(wù)的合法性[14]，但這種做法是建立在成員國之間高度互信的基礎(chǔ)上的。現(xiàn)階段我國法律基于公共利益的考量，仍應(yīng)對(duì)此類現(xiàn)象進(jìn)行較為嚴(yán)格的監(jiān)管。但是否應(yīng)因其實(shí)際主營業(yè)地或管理中心遷移至我國而否認(rèn)其在外國法域所取得的國籍，以及是否應(yīng)拒絕適用該外國法律，仍應(yīng)進(jìn)行進(jìn)一步的探討。

（二）跨國公司通過子公司進(jìn)行跨境遷移的法律適用建議

1.對(duì)控制子公司以達(dá)到跨境遷移的法律適用

上文提及，跨國公司應(yīng)根據(jù)我國法律設(shè)立中外合資或外商獨(dú)資企業(yè)等子公司，因此這些子公司具有我國法人資格。但為避免在外資企業(yè)國籍問題上與他國產(chǎn)生分歧，我國應(yīng)要求外資企業(yè)在其章程中明確規(guī)定其國籍和住所[15]。由于子公司的人格獨(dú)立于其外國母公司的人格，僅因其股份或其他資產(chǎn)性權(quán)益受外國母公司控制而導(dǎo)致“管理中心”外移的事實(shí)并不必然導(dǎo)致母子公司發(fā)生人格混同

例如，在2014年大拇指環(huán)保科技集團(tuán)（福建）有限公司與中華環(huán)保科技集團(tuán)有限公司股東出資糾紛中，子公司并不因其被外國法人控制而喪失中國法人人格。該案已入選為“人民法院為‘一帶一路建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的典型案例”。（參見：（2014）閩民終字第182號(hào)《民事判決書》。）。因此，子公司外資比例的構(gòu)成及管理中心之所在不影響我國法律作為其屬人法的適用。

但如果母子公司發(fā)生人格混同，則可考慮適用“刺破公司面紗”制度使母公司承擔(dān)子公司相應(yīng)的債務(wù)。在該情形下，由于刺破的是我國子公司的面紗，并且涉及子公司的行為能力，經(jīng)沖突規(guī)則的指引可知子公司的本國法，即我國法律應(yīng)作為準(zhǔn)據(jù)法適用。就實(shí)體規(guī)則而言，根據(jù)《公司法》第20條和第64條的規(guī)定，股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)并嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，一人公司股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)的，股東也應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。可見，“刺破公司面紗”制度在我國適用的要求較為嚴(yán)格，一般只有因債權(quán)人利益保護(hù)之需才能援用。在實(shí)踐中，我國債權(quán)人的訴求依據(jù)通常是母子公司的財(cái)產(chǎn)混同，特別是一人公司中的股東個(gè)人與公司的財(cái)產(chǎn)混同[16]。但母公司單純控制子公司并不必然導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)混同，一般還應(yīng)結(jié)合子公司的自主性、生產(chǎn)的混合、利潤的分配及債務(wù)的承擔(dān)等情形加以判斷[17]。因此，在跨國公司利用子公司的人格逃避債務(wù)時(shí)，可根據(jù)子公司屬人法對(duì)其行為能力進(jìn)行判定，并適時(shí)對(duì)子公司的人格進(jìn)行刺破，以達(dá)到保護(hù)子公司債權(quán)人的目的。目前，“刺破公司面紗”制度在我國僅適用于債權(quán)人，子公司小股東、雇員無法根據(jù)該制度對(duì)母公司提起訴訟。然而，這些公司內(nèi)部人員同樣也可能因母子公司人格混同，導(dǎo)致子公司被迫執(zhí)行母公司的錯(cuò)誤決策，進(jìn)而受其影響導(dǎo)致合法利益受損。因此，筆者建議可將“刺破公司面紗”制度的適用對(duì)象擴(kuò)大至后者。

在上述情形中，由于跨國公司結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，其通過控制子公司進(jìn)行的遷移活動(dòng)往往較為隱蔽，子公司的實(shí)際控制人及管理中心可能不易查明。就加強(qiáng)對(duì)我國境內(nèi)跨國公司子公司的監(jiān)管而言，近來我國在自貿(mào)區(qū)推行的一系列“備案制”管理模式具有借鑒意義。“備案制”允許外資主體不經(jīng)繁瑣的行政審批及核準(zhǔn)程序，而在開放的領(lǐng)域，對(duì)外商企業(yè)設(shè)立及變更等投資行為直接由行政審批改為

備案管理。2016年新修訂的《外資企業(yè)法》第23條已經(jīng)允許對(duì)外資企業(yè)在不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的領(lǐng)域采用“備案制”。通過這一舉措，可將行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)審查逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橥赓Y主體的主動(dòng)報(bào)告，可要求外資主體設(shè)立企業(yè)應(yīng)如實(shí)履行相應(yīng)的信息報(bào)告義務(wù)，如將其境外實(shí)際控制人、是否在華開展實(shí)質(zhì)經(jīng)營活動(dòng)等信息如實(shí)備案等。《外國投資法（征求意見稿）》對(duì)此亦已建議設(shè)立誠信檔案及追究違反信息報(bào)告義務(wù)的外國投資者的行政及刑事責(zé)任

參見：《外國投資法（征求意見稿）》第87條、第141條、第147條、第148條。，以此可以加強(qiáng)對(duì)違反開放型事項(xiàng)的法律規(guī)避行為進(jìn)行遏制。

2.對(duì)母公司合并子公司進(jìn)行跨境遷移的法律適用

除了以控制子公司的方式使其“管理中心”外移，母公司還可直接以合并子公司的方式實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營管理權(quán)的集中。我國法律對(duì)此尚未有明確規(guī)定，但實(shí)踐中公司跨境兼并現(xiàn)象屢見不鮮。法人的合并可能因涉及不同國籍的法人而產(chǎn)生法律適用問題。

由于公司的合并屬于公司屬人法的管轄范圍，屬于不同國籍的母子公司之間的合并原則上應(yīng)適用各自屬人法[18]。具體而言，若我國母公司通過吸收合并的方式將外國子公司遷移至我國，母子公司的合并程序應(yīng)滿足各自屬人法所列明的條件才能進(jìn)行。同時(shí)，公司的變更應(yīng)履行相關(guān)的商事登記手續(xù)，因此我國登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)外國子公司是否已經(jīng)依其屬人法完成合并程序進(jìn)行審查。

一方面，可由登記機(jī)關(guān)根據(jù)外國法進(jìn)行判定，但該方式應(yīng)借助外國法查明機(jī)制進(jìn)行，同時(shí)，也可以國際行政合作的方式進(jìn)行，承認(rèn)由外國商事登記機(jī)構(gòu)出具的證明子公司合并程序已經(jīng)履行的證明書的效力

歐盟第2005/56指令即采用該國際行政合作模式進(jìn)行公司跨境合并登記信息共享，可參見指令第13條第2款，該合作模式對(duì)中國具有啟示意義。；另一方面，鑒于該情形實(shí)質(zhì)上為我國公司變更的一種形式，也可考慮將上述“備案制”進(jìn)行推廣，即由公司主動(dòng)履行信息報(bào)告義務(wù)，并將行政機(jī)關(guān)的前置審查改為司法機(jī)關(guān)的事后評(píng)判，由司法機(jī)關(guān)來審查其是否完成合并程序。

另外，若外國母公司將我國子公司吸收合并，子公司應(yīng)依據(jù)我國法律履行相應(yīng)的合并程序，并滿足我國法律對(duì)母子公司債權(quán)人、股東等的權(quán)利義務(wù)的變更及保護(hù)要求。若為不同國家的公司至我國進(jìn)行新設(shè)合并，在滿足其各自屬人法所規(guī)定的合并條件時(shí)，還應(yīng)滿足在我國設(shè)立公司的條件，此情形可參照外資企業(yè)設(shè)立的“備案制”方式進(jìn)行。

3.對(duì)虛假外國公司的法律適用

對(duì)于在境外設(shè)立虛假外國公司但主要生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)都經(jīng)由國內(nèi)子公司進(jìn)行的情形，一方面，上文已述，從沖突法的視角看，即使在某些采用“成立地”學(xué)說的國家，出于對(duì)虛假外國公司規(guī)避法律可能造成公共利益受損的擔(dān)憂，也并不完全適用其成立地法。我國1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第184條也規(guī)定，外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國的法律規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)上述《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一公司僅將登記成立地外置，但其所有的經(jīng)營管理業(yè)務(wù)都在我國時(shí)，我國雖不否認(rèn)該公司以登記設(shè)立取得的外國法人資格，但可因其“主營業(yè)地”在我國而適用我國法律。

另一方面，就實(shí)體規(guī)則而言：首先，為了降低此類公司的設(shè)立可能造成的法律挑選或法律規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，可采納《外國投資法（征求意見稿）》第45條的標(biāo)準(zhǔn)，將此類受中資主體實(shí)際控制的虛假外國投資企業(yè)在華投資視為內(nèi)資。其次，對(duì)此類“特殊目的公司”采用境外投資外匯登記制度，并對(duì)可能違反我國社會(huì)公共利益及違反我國對(duì)外締結(jié)的國際條約的投資進(jìn)行制裁

參見：國家外匯管理局.國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知（匯發(fā)[2014]37號(hào)）[EB/OL].[2016-07-06]http：//www.safe.gov.cn/resources/wcmpages/wps/wcm/connect/safe_web_store/safe_web/zcfg/zbxmwhgl/zjtzwhgl/node_zcfg_zbxm_kjtz_store/ce30120044b919a3a5ecf71fa25ece03/.。再次，若爭議提交國際仲裁機(jī)構(gòu)，因我國BITs中關(guān)于“投資者”的定義多采用“成立地”學(xué)說，尚無法有效遏制虛假外國公司濫用國籍的現(xiàn)象，可考慮將第45條的標(biāo)準(zhǔn)引入BITs作為衡量投資者適格性的標(biāo)準(zhǔn)之一，并結(jié)合其國籍取得的時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行綜合考量

國際仲裁實(shí)踐中經(jīng)常有投資公司濫用BITs中關(guān)于“投資者”定義的條款在爭議發(fā)生后通過改變國籍來使純國內(nèi)爭議變成國際投資爭議并提交仲裁，如Saluka Investment BV和 Phoenix Action等案。國際仲裁實(shí)踐一般認(rèn)為在爭議之后通過投資結(jié)構(gòu)改變?nèi)〉昧硪粐鴩菍?duì)程序的濫用。（參見：John Lee. Resolving Concerns of Treaty Shopping in International Investment Arbitration[J].Journal of International Dispute Settlement，2015， 6（2）： 376-378.），以降低其挑選國籍的可能。

三、跨國公司通過分公司進(jìn)行跨境遷移的法律適用問題及建議

（一）跨國公司通過分公司進(jìn)行跨境遷移導(dǎo)致的法律適用問題

某些跨國公司因其品牌知名度或者因稅收等其他方面的考慮，并不打算以新設(shè)子公司的方式進(jìn)入我國，而偏向以分公司的方式實(shí)現(xiàn)成立地與實(shí)際管理業(yè)務(wù)地的分離。這些外國公司分支機(jī)構(gòu)不僅可創(chuàng)造巨額的利潤，在東道國市場往往也具有很強(qiáng)的競爭力[19]。我國現(xiàn)行法律只規(guī)定分公司或分支機(jī)構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)遵守中國法律，并未禁止外國公司將主要業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至其在我國的分支機(jī)構(gòu)內(nèi)。在實(shí)際情況下，也不排除有些投資者在政策寬松的國家或地區(qū)注冊(cè)一個(gè)“皮包公司”，但在我國設(shè)立分公司，并把所有的經(jīng)營活動(dòng)轉(zhuǎn)移至我國，從而取得稅收、投資等方面的優(yōu)惠。這將導(dǎo)致我國債權(quán)人、中小股東及雇員的潛在利益受損[20]36-37。因此，適時(shí)對(duì)此類公司在外國法域取得國籍的合法性進(jìn)行否認(rèn)，并且拒絕適用其母國法律顯得非常重要。另外，我國公司通過在境外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)將其主要業(yè)務(wù)遷移出我國，或?qū)で笾苯訉⑵淇偛炕蜃?cè)地遷移至我國是否可行，我國立法尚無規(guī)定。

（二）跨國公司通過分公司進(jìn)行跨境遷移的法律適用建議

1.我國作為遷入國的跨境遷移法律規(guī)制建議

《公司法》第197條規(guī)定，外國公司分支機(jī)構(gòu)在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須遵守我國法律，并且不得損害我國公共利益。同時(shí)，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第77條的規(guī)定，外國公司分支機(jī)構(gòu)應(yīng)經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記才可從事生產(chǎn)經(jīng)營。該登記并非采納“住所地”學(xué)說將其認(rèn)定為我國法人，而是使該外國公司法人資格獲得我國的認(rèn)可從而取得經(jīng)營許可[21]。鑒于上文已建議對(duì)子公司采用“備案制”的管理方式，為了實(shí)現(xiàn)外資管理模式的統(tǒng)一，筆者認(rèn)為對(duì)這些外國公司分支機(jī)構(gòu)在設(shè)立審批程序中的“體檢任務(wù)”，也應(yīng)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)其經(jīng)營過程中的監(jiān)督與評(píng)判[22]。因此，我國可考慮參照“備案制”模式替代現(xiàn)行《公司法》第193條的設(shè)立批準(zhǔn)制。

一般涉及外國公司分公司的行為能力等問題時(shí)，由于其并非子公司，不享有獨(dú)立于母公司的法律人格，應(yīng)適用其外國母公司成立地的法律來判斷。如果母公司僅在境外注冊(cè)，將其所有經(jīng)營業(yè)務(wù)都遷移至我國境內(nèi)的分公司開展，可分為以下兩種情形：第一，其主要業(yè)務(wù)遷移不違反我國的開放性事項(xiàng)的，對(duì)該外國公司可以適用其成立地法律。但是，筆者建議借鑒Inspire Art案中荷蘭法律的規(guī)定，即要求公司在登記時(shí)主動(dòng)指明其經(jīng)營管理信息，達(dá)到最低注冊(cè)資本要求，并履行額外的信息披露義務(wù)等，否則公司董事將就公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

參見：Judgment of the Court of 30 September 2003， Case C-167/01， Kamer van Koophandel en Fabriekenvoor Amsterdam v. Inspire Art Ltd， paras. 23， 25.。雖然荷蘭法律的規(guī)定不符合歐盟“自由開展業(yè)務(wù)”制度的要求，但其對(duì)我國防范虛假外國公司仍具有啟示意義[10]85。第二，其登記成立地和主要營業(yè)地的分離涉及我國的強(qiáng)制性規(guī)范或公共政策保護(hù)的需要時(shí)，法官可依據(jù)《涉外民事法律關(guān)系適用法》第14條適用其主營業(yè)地的法律即我國法律。

然而，沖突法規(guī)則僅能為我國法律的適用提供一定的理論依據(jù)，在完善沖突法規(guī)則的同時(shí)應(yīng)兼顧實(shí)體規(guī)則的發(fā)展。就實(shí)體規(guī)則而言，可適時(shí)對(duì)此類遷移作一定限制，以加強(qiáng)對(duì)外資主體在內(nèi)國經(jīng)營活動(dòng)的有效監(jiān)管。例如，日本《公司法典》第821條規(guī)定，外國公司將總部設(shè)在日本，或以開展主要經(jīng)營活動(dòng)為目的而來日本的，其不得在日本從事持續(xù)性的交易行為，否則開展交易之人應(yīng)連帶承擔(dān)公司因該交易產(chǎn)生的債務(wù)。日本的做法雖否認(rèn)了公司跨境遷移的合法性，但“一刀切”的方式可能阻礙跨境交易的發(fā)展。筆者認(rèn)為我國可采取更為靈活的方式，一方面既可保持我國市場的開放，另一方面也不失采取適時(shí)的監(jiān)管。我國可借鑒西班牙《資本公司法》（Ley de Sociedades de Capital）第9條的規(guī)定，即在主營業(yè)地或管理中心遷移至其境內(nèi)時(shí)，要求其將注冊(cè)地也一并遷移至西班牙。這既不直接否定公司跨國遷移的可能性，又留以外國公司選擇的余地，允許其將注冊(cè)地變更至我國。同時(shí)，由于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條只規(guī)定“可以”適用公司主營業(yè)地法，允許其將注冊(cè)地遷移至我國，可以減少外國公司因適用主營業(yè)地法即我國法律產(chǎn)生的質(zhì)疑。

因此，我國可考慮在保留其法律人格的情況下，無須通過清算、解散程序而允許其將登記地變更至我國，并且補(bǔ)辦相應(yīng)的登記手續(xù)，轉(zhuǎn)變?yōu)槲覈ㄈ耍珣?yīng)符合我國《公司法》規(guī)定的組織形式。另外，若跨國公司有意注銷其在我國的分支機(jī)構(gòu)并重新在我國設(shè)立公司，也應(yīng)予準(zhǔn)許并協(xié)助其完成公司形式變更等登記及備案手續(xù)。當(dāng)然，該制度也可以類推適用至外國公司有意將其總部或注冊(cè)地遷移至我國的情形。

2.我國作為遷出國的跨境遷移法律規(guī)制建議

對(duì)于僅在我國注冊(cè)的公司，將主營業(yè)地和管理中心遷移至國外分支機(jī)構(gòu)的情形，我國應(yīng)區(qū)別對(duì)待。第一，對(duì)在我國僅留有注冊(cè)之名，但無經(jīng)營之實(shí)的本國公司，涉及我國股東及債權(quán)人等公司利益相關(guān)方合法權(quán)益的保護(hù)，我國應(yīng)堅(jiān)持“成立地”法即我國法律的適用。就實(shí)體規(guī)則而言，可參照《外國投資法（征求意見稿）》第15條的規(guī)定，當(dāng)境外交易導(dǎo)致該注冊(cè)公司因主營業(yè)地遷移，以及實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移至外方的，應(yīng)視同外國投資者，以期在源頭上控制因跨境遷移導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。第二，對(duì)于順應(yīng)“走出去”戰(zhàn)略而出國投資的中方企業(yè)在外分支機(jī)構(gòu)，有關(guān)“成立地”法或“主營業(yè)地”法的適用，可由法官自由裁量。例如，對(duì)于涉及此類公司的內(nèi)部管理等問題，由于其成立地及總部等仍在我國，可適用“成立地”法即我國法律。但公司因在東道國分公司的經(jīng)營活動(dòng)導(dǎo)致的爭議，由于其并非屬于嚴(yán)格意義上的屬人法問題，因此可適用其“主營業(yè)地”法即東道國法，除非適用東道國法將導(dǎo)致我國公共利益受損。因此，法官在法律選擇時(shí)應(yīng)結(jié)合對(duì)此類公司各種連接因素的比較，但法律選擇應(yīng)結(jié)合對(duì)公司各種連接因素的比較，并決定涉案公司與準(zhǔn)據(jù)法間最真實(shí)也最密切聯(lián)系的法律[20]37。

對(duì)于我國公司將其總部甚至是注冊(cè)地遷移至境外，僅在我國保留分公司的的情形，目前我國法律尚未有相關(guān)規(guī)定。一般將注冊(cè)地遷移至境外須先將在我國注冊(cè)的公司清算解散，將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至他國再重新設(shè)立。對(duì)此情形，西班牙《商業(yè)公司結(jié)構(gòu)修改法》（Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles）第93條允許公司將其注冊(cè)地轉(zhuǎn)移至國外，但前提是東道國必須承認(rèn)該公司的法律人格[23]。該法律在某種程度上受到歐盟法院Cartesio案的影響。在該案中，“自由開展業(yè)務(wù)”制度要求成員國不得在非必要情形下限制公司注冊(cè)地的轉(zhuǎn)移，并且公司注冊(cè)地的轉(zhuǎn)移不導(dǎo)致其法律人格的消滅

參見：Judgment of the Court of 16 December 2008， Case C-210/06， Cartesio Oktató és Szolgáltató bt， paras. 112-113.。因此，筆者建議可在對(duì)方國家承認(rèn)我國公司法律人格的情形下，不經(jīng)過清算解散等程序，即允許我國公司將其總部或注冊(cè)地遷移至國外，但應(yīng)符合我國外匯管理方面的規(guī)定。遷移時(shí)，還應(yīng)結(jié)合公司的經(jīng)營狀況、相關(guān)方利益進(jìn)行考量。例如，已處于清算階段或可能涉及債務(wù)清償困難的公司，因涉及我國債權(quán)人的保護(hù)，不應(yīng)享受此待遇。

四、結(jié)論

為推動(dòng)我國現(xiàn)階段外向型經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展，我國既應(yīng)保持對(duì)外資的持續(xù)性吸引力，又應(yīng)對(duì)在華外資進(jìn)行必要的監(jiān)管。第一，為促進(jìn)公司資本的自由流動(dòng)及公司的市場活力，應(yīng)堅(jiān)持以公司“成立地”法作為其屬人法的原則。不過，為了保證跨國公司在內(nèi)國的經(jīng)營活動(dòng)不損害內(nèi)國的公共利益，也可適當(dāng)以“主營業(yè)地”法對(duì)跨國公司進(jìn)行調(diào)整，并對(duì)“主營業(yè)地”進(jìn)行狹義解釋。第二，對(duì)于跨國公司通過子公司進(jìn)行的跨境遷移活動(dòng)，僅因子公司存在受控事實(shí)并不導(dǎo)致其屬人法的改變。但在母子公司人格混同時(shí)，可刺破子公司的面紗并要求母公司承擔(dān)連帶債務(wù)責(zé)任。對(duì)此，我國可考慮

在實(shí)踐中完善對(duì)“備案制”的適用，并由子公司主動(dòng)履行關(guān)于實(shí)際控制人的定期信息報(bào)告義務(wù)。對(duì)于母子公司的合并，則應(yīng)依據(jù)各自屬人法完成相應(yīng)的合并及登記程序。此外，對(duì)于虛假外國投資企業(yè)，可在必要時(shí)將其視為內(nèi)資企業(yè)。當(dāng)其經(jīng)營活動(dòng)可能損害我國外匯管理、社會(huì)利益或雙邊投資條約的適用時(shí)，可根據(jù)“主營業(yè)地”法即我國法律對(duì)之進(jìn)行相應(yīng)的制裁。第三，對(duì)于跨國公司通過分公司進(jìn)行的跨境遷移活動(dòng)，若其將主要經(jīng)營業(yè)務(wù)通過分公司轉(zhuǎn)移至我國，必要時(shí)可在保留其法律人格的情形下要求其將注冊(cè)地一并遷移至我國。同時(shí)，在不違反我國強(qiáng)行法規(guī)定的情形下，我國法律也可允許我國公司在保留其法律人格的前提下向外遷移主要營業(yè)地甚至注冊(cè)地。總體而言，一方面，我們應(yīng)保護(hù)外國投資者在我國的合法利益，但也應(yīng)適時(shí)予以司法監(jiān)督和評(píng)判。另一方面，我們也應(yīng)鼓勵(lì)我國投資者走出去，并為其海外投資提供相應(yīng)的法律便利，從而保證我國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)良好、有序、可持續(xù)的發(fā)展。

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