專初探裁量性賠償的適用規則（一）

蘭國紅

關鍵詞 適用規則 裁量性賠償 裁量結果差異

裁量性賠償是指在當事人無法舉證證明權利人的損失或侵權人違法所得的確切數額，但有證據證明上述數額明顯超出法定賠償限額時，根據具體案情在法定賠償限額之外確定賠償數額的一種制度。裁量性賠償已經全領域覆蓋了知識產權侵權訴訟，一般都有嚴格的適用前提，一般都以侵權獲利為判定依據，但不同法院的裁量結果差異較大，缺乏具體的適用規則，上訴比例較高。

一、裁量性賠償的起源和概念

2009年，最高人民法院在《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（簡稱2009年《知識產權審判意見》）第16條中指出：“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”此后，司法實踐中在法定最高限額以上確定賠償額的案例逐漸增多，關于裁量性賠償的提法也開始增多。裁量性賠償是指在當事人無法舉證證明權利人的損失或侵權人違法所得的確切數額，但有證據證明上述數額明顯超出法定賠償限額的情況下，根據案件具體情況在法定賠償限額之外確定賠償數額的一種制度。應該說，裁量性賠償是酌定賠償的一種特定方式，特指超出法定賠償限額確定賠償額的一種損害賠償計算方式，其本質還是根據侵權損失或者侵權獲利來確定損害賠償數額。

二、裁量性賠償的司法現狀

盡管法律及相關司法解釋并未明確規定裁量性賠償，對裁量性賠償的適用也存在一些爭議，但司法實踐對裁量性賠償的探索已經遍地開花。

（一）司法政策的探索

江蘇省高級人民法院2005年11月出臺的《關于知識產權侵權損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》第23條第2款規定：“原告提供的證據雖不能準確計算出因侵權所受到的損失或被告因侵權所獲得的利益，但足以證明其受到的損失或被告獲得的利益超過定額賠償最高限額，而原告非唯一請求適用定額賠償辦法的，可以參照其他賠償原則在最高限額以上酌情確定賠償數額。”

浙江省高級人民法院2009年10月出臺的《關于審理侵犯專利權糾紛案件適用法定賠償方法的若干意見》第三條規定：“權利人雖不能舉證證明因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權獲得的利益的具體數額，但是根據產品數量、市場份額、廣告宣傳以及向工商、稅務管理部門提供的財務報表資料等相關證據，可以確信因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權獲得的利益明顯超過100萬元的，不適用法定賠償方法確定賠償數額。”

上海市高級人民法院2010年8月出臺的《關于知識產權侵權糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數額的若干問題的意見（試行）》第一章第一條第二款規定：“對于難以證明權利人受損或者侵權人非法獲利的具體數額，但有證據證明前述數額確已超過法定賠償最高限額的，不應適用法定賠償方法，而應綜合全案的證據情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數額。”

北京市高級人民法院也在2015年4月出臺的《關于審理涉及綜藝節目著作權糾紛案件若干問題的解答》第9條指出：“有證據能夠證明權利人的實際損失或侵權人的違法所得明顯高于《著作權法》規定的五十萬元的法定賠償數額，可以根據具體情節酌定賠償五十萬元以上的賠償數額。”

（二）審判實踐的探索

筆者近期關注裁量性賠償問題，經查閱大量案例，發現裁量性賠償有以下特點：

1.全領域覆蓋知識產權侵權訴訟

適用裁量性賠償方式酌定賠償數額的案例已經涵蓋了著作權、商標權、專利權以及不正當競爭等各個領域。如在侵害著作權案件中，陳喆訴余征、湖南經視文化傳播有限公司等侵害著作權一案（以下簡稱瓊瑤訴于正案）的判賠數額是500萬元；在原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴被告北京幻想縱橫網絡技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案件（（2013）滬二中民五（知）初字第191號，涉案作品為《永生》，簡稱《永生》案）中，法院最終確定的判賠數額是300萬元。在侵害商標權案件中，原告周樂倫訴被告廣州市盛世長運商貿連鎖有限公司、新百倫貿易（中國）有限公司（簡稱新百倫公司）侵害商標權糾紛一案（（2013）穂中法知民初字第547號，（2015）粵高法民三終字第444號，簡稱新百倫案）的一審判賠數額為9800萬元，二審判賠數額為500萬元。在侵害專利權案件中，原告賈瑩訴被告劉躍林侵害外觀設計專利權糾紛一案（（2011）高民終字第1989號，簡稱賈瑩訴劉躍林案）的判賠數額是1000元，低于法定賠償最低限額1萬元。在不正當競爭糾紛案件中，原告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當競爭一案（（2013）民三終字第5號，簡稱3Q大戰案）的判賠數額為500萬元。具體情況見下表：

2.一般都有嚴格的適用前提

在上述適用裁量性賠償的典型案件中，一般都有充足的證據證明應該在法定賠償限額之外確定賠償數額。如在瓊瑤訴于正案中，原告初步舉證證明被告余征就劇本《宮鎖連城》獲得的稿酬可達1260萬元，明顯高于50萬元的法定賠償。《永生》案中，被告僅從案外人中國移動通信集團浙江有限公司移動閱讀基地一個渠道所獲收益分成已達173萬余元，足以證明被告獲利超過了50萬元。

3.一般都以侵權獲利為判定依據

基于知識產權的無形性，權利人自行舉證其實際損失極其困難，而侵權人的獲利通常有比較具體的表現形式，如財務賬冊、網站上的自認宣傳、與上下游產業鏈之間的合同和交易記錄等。因此，大部分適用裁量性賠償的案件都以侵權獲利證據為基礎，判定侵權獲利是否明顯超出法定賠償，如瓊瑤訴于正案、《永生》案、新百倫案等。

三、裁量性賠償的問題

（一）不同法院的裁量結果差異較大

如在新百倫案中，一審法院以新百倫公司被訴侵權期間銷售獲利總額的二分之一作為計算賠償損失的數額，并最終酌定賠償數額為9800萬元。二審法院則認為新百倫公司對其所有的“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商標進行了長期、廣泛的宣傳使用，在我國相關公眾中具有較高知名度，新百倫公司的經營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”、“新百倫”的商標，周樂倫無權對新百倫公司因其自身商標商譽而獲取的利潤進行索賠，一審法院忽略了被訴侵權行為與侵權人產品總體利潤之間的直接因果關系，應予糾正，并在綜合考慮新百倫公司存在主觀侵權惡意等情節，最終將賠償數額改判為500萬元，該數額僅為一審判賠數額的5%。該案反映出在超出法定限額確定賠償數額時，不同法院得出的結論存在較大差距。

（二）缺乏具體的適用規則

現有的關于裁量性賠償的適用規則比較寬泛，僅僅明確了何時可以突破法定限額，對什么情況下構成“明顯超出法定賠償限額”缺乏可操作性的規定，對于突破法定限額后如何確定具體的賠償數額也缺乏更詳細的規則。如在瓊瑤訴于正案中，二審法院主要將筆墨落在為何突破法定限額確定賠償數額的論理上，對于最終賠償數額是如何確定的，則以“同時考慮到侵權人的主觀過錯、具體的侵權行為、侵權后果等因素”簡略帶過。

（三）上訴比例高

從本文上述列舉的案件來看，均存在一方不服賠償數額提起上訴的情形。特別是在賈瑩訴被告劉躍林侵害外觀設計專利權糾紛一案中，權利人對法定最低限額以下確定的賠償數額亦表示不滿。該案中，涉案專利是“衛生刷包裝盒標貼、掛牌”外觀設計，被告劉躍林系天豐利市場的個體工商戶，經營包括鍋碗刷在內的日用雜貨，劉躍林銷售被控侵權產品鍋碗刷的價格為2元，其進貨的價格為1.2元，劉躍林每銷售一個被控侵權產品獲利為0.8元，購貨數量為30把，一審法院在法定最低限額一萬元以下判定賠償數額1000元。原告不服提起上訴，認為應在1萬至100萬元之間判賠。二審法院認為涉案專利為產品標貼、掛牌，而不是鍋碗刷產品本身的外觀設計，其在銷售利潤中所占份額不宜認定過高，故駁回上訴，維持原判。此案反映出法定賠償限額對當事人預判損害賠償數額所產生的根深蒂固的影響，不滿判決的一方因強烈排斥裁量性賠償的適用，往往引發大量上訴案件。