專初探裁量性賠償?shù)倪m用規(guī)則（一）

蘭國紅

關(guān)鍵詞 適用規(guī)則 裁量性賠償 裁量結(jié)果差異

裁量性賠償是指在當(dāng)事人無法舉證證明權(quán)利人的損失或侵權(quán)人違法所得的確切數(shù)額，但有證據(jù)證明上述數(shù)額明顯超出法定賠償限額時，根據(jù)具體案情在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額的一種制度。裁量性賠償已經(jīng)全領(lǐng)域覆蓋了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，一般都有嚴(yán)格的適用前提，一般都以侵權(quán)獲利為判定依據(jù)，但不同法院的裁量結(jié)果差異較大，缺乏具體的適用規(guī)則，上訴比例較高。

一、裁量性賠償?shù)钠鹪春透拍?/p>

2009年，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（簡稱2009年《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》）第16條中指出：“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”此后，司法實(shí)踐中在法定最高限額以上確定賠償額的案例逐漸增多，關(guān)于裁量性賠償?shù)奶岱ㄒ查_始增多。裁量性賠償是指在當(dāng)事人無法舉證證明權(quán)利人的損失或侵權(quán)人違法所得的確切數(shù)額，但有證據(jù)證明上述數(shù)額明顯超出法定賠償限額的情況下，根據(jù)案件具體情況在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額的一種制度。應(yīng)該說，裁量性賠償是酌定賠償?shù)囊环N特定方式，特指超出法定賠償限額確定賠償額的一種損害賠償計算方式，其本質(zhì)還是根據(jù)侵權(quán)損失或者侵權(quán)獲利來確定損害賠償數(shù)額。

二、裁量性賠償?shù)乃痉ìF(xiàn)狀

盡管法律及相關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定裁量性賠償，對裁量性賠償?shù)倪m用也存在一些爭議，但司法實(shí)踐對裁量性賠償?shù)奶剿饕呀?jīng)遍地開花。

（一）司法政策的探索

江蘇省高級人民法院2005年11月出臺的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》第23條第2款規(guī)定：“原告提供的證據(jù)雖不能準(zhǔn)確計算出因侵權(quán)所受到的損失或被告因侵權(quán)所獲得的利益，但足以證明其受到的損失或被告獲得的利益超過定額賠償最高限額，而原告非唯一請求適用定額賠償辦法的，可以參照其他賠償原則在最高限額以上酌情確定賠償數(shù)額。”

浙江省高級人民法院2009年10月出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件適用法定賠償方法的若干意見》第三條規(guī)定：“權(quán)利人雖不能舉證證明因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益的具體數(shù)額，但是根據(jù)產(chǎn)品數(shù)量、市場份額、廣告宣傳以及向工商、稅務(wù)管理部門提供的財務(wù)報表資料等相關(guān)證據(jù)，可以確信因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益明顯超過100萬元的，不適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額。”

上海市高級人民法院2010年8月出臺的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》第一章第一條第二款規(guī)定：“對于難以證明權(quán)利人受損或者侵權(quán)人非法獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額確已超過法定賠償最高限額的，不應(yīng)適用法定賠償方法，而應(yīng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數(shù)額。”

北京市高級人民法院也在2015年4月出臺的《關(guān)于審理涉及綜藝節(jié)目著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》第9條指出：“有證據(jù)能夠證明權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的違法所得明顯高于《著作權(quán)法》規(guī)定的五十萬元的法定賠償數(shù)額，可以根據(jù)具體情節(jié)酌定賠償五十萬元以上的賠償數(shù)額。”

（二）審判實(shí)踐的探索

筆者近期關(guān)注裁量性賠償問題，經(jīng)查閱大量案例，發(fā)現(xiàn)裁量性賠償有以下特點(diǎn)：

1.全領(lǐng)域覆蓋知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟

適用裁量性賠償方式酌定賠償數(shù)額的案例已經(jīng)涵蓋了著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及不正當(dāng)競爭等各個領(lǐng)域。如在侵害著作權(quán)案件中，陳喆訴余征、湖南經(jīng)視文化傳播有限公司等侵害著作權(quán)一案（以下簡稱瓊瑤訴于正案）的判賠數(shù)額是500萬元；在原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴被告北京幻想縱橫網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件（（2013）滬二中民五（知）初字第191號，涉案作品為《永生》，簡稱《永生》案）中，法院最終確定的判賠數(shù)額是300萬元。在侵害商標(biāo)權(quán)案件中，原告周樂倫訴被告廣州市盛世長運(yùn)商貿(mào)連鎖有限公司、新百倫貿(mào)易（中國）有限公司（簡稱新百倫公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案（（2013）穂中法知民初字第547號，（2015）粵高法民三終字第444號，簡稱新百倫案）的一審判賠數(shù)額為9800萬元，二審判賠數(shù)額為500萬元。在侵害專利權(quán)案件中，原告賈瑩訴被告劉躍林侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案（（2011）高民終字第1989號，簡稱賈瑩訴劉躍林案）的判賠數(shù)額是1000元，低于法定賠償最低限額1萬元。在不正當(dāng)競爭糾紛案件中，原告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭一案（（2013）民三終字第5號，簡稱3Q大戰(zhàn)案）的判賠數(shù)額為500萬元。具體情況見下表：

2.一般都有嚴(yán)格的適用前提

在上述適用裁量性賠償?shù)牡湫桶讣校话愣加谐渥愕淖C據(jù)證明應(yīng)該在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額。如在瓊瑤訴于正案中，原告初步舉證證明被告余征就劇本《宮鎖連城》獲得的稿酬可達(dá)1260萬元，明顯高于50萬元的法定賠償。《永生》案中，被告僅從案外人中國移動通信集團(tuán)浙江有限公司移動閱讀基地一個渠道所獲收益分成已達(dá)173萬余元，足以證明被告獲利超過了50萬元。

3.一般都以侵權(quán)獲利為判定依據(jù)

基于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，權(quán)利人自行舉證其實(shí)際損失極其困難，而侵權(quán)人的獲利通常有比較具體的表現(xiàn)形式，如財務(wù)賬冊、網(wǎng)站上的自認(rèn)宣傳、與上下游產(chǎn)業(yè)鏈之間的合同和交易記錄等。因此，大部分適用裁量性賠償?shù)陌讣家郧謾?quán)獲利證據(jù)為基礎(chǔ)，判定侵權(quán)獲利是否明顯超出法定賠償，如瓊瑤訴于正案、《永生》案、新百倫案等。

三、裁量性賠償?shù)膯栴}

（一）不同法院的裁量結(jié)果差異較大

如在新百倫案中，一審法院以新百倫公司被訴侵權(quán)期間銷售獲利總額的二分之一作為計算賠償損失的數(shù)額，并最終酌定賠償數(shù)額為9800萬元。二審法院則認(rèn)為新百倫公司對其所有的“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商標(biāo)進(jìn)行了長期、廣泛的宣傳使用，在我國相關(guān)公眾中具有較高知名度，新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”、“新百倫”的商標(biāo)，周樂倫無權(quán)對新百倫公司因其自身商標(biāo)商譽(yù)而獲取的利潤進(jìn)行索賠，一審法院忽略了被訴侵權(quán)行為與侵權(quán)人產(chǎn)品總體利潤之間的直接因果關(guān)系，應(yīng)予糾正，并在綜合考慮新百倫公司存在主觀侵權(quán)惡意等情節(jié)，最終將賠償數(shù)額改判為500萬元，該數(shù)額僅為一審判賠數(shù)額的5%。該案反映出在超出法定限額確定賠償數(shù)額時，不同法院得出的結(jié)論存在較大差距。

（二）缺乏具體的適用規(guī)則

現(xiàn)有的關(guān)于裁量性賠償?shù)倪m用規(guī)則比較寬泛，僅僅明確了何時可以突破法定限額，對什么情況下構(gòu)成“明顯超出法定賠償限額”缺乏可操作性的規(guī)定，對于突破法定限額后如何確定具體的賠償數(shù)額也缺乏更詳細(xì)的規(guī)則。如在瓊瑤訴于正案中，二審法院主要將筆墨落在為何突破法定限額確定賠償數(shù)額的論理上，對于最終賠償數(shù)額是如何確定的，則以“同時考慮到侵權(quán)人的主觀過錯、具體的侵權(quán)行為、侵權(quán)后果等因素”簡略帶過。

（三）上訴比例高

從本文上述列舉的案件來看，均存在一方不服賠償數(shù)額提起上訴的情形。特別是在賈瑩訴被告劉躍林侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案中，權(quán)利人對法定最低限額以下確定的賠償數(shù)額亦表示不滿。該案中，涉案專利是“衛(wèi)生刷包裝盒標(biāo)貼、掛牌”外觀設(shè)計，被告劉躍林系天豐利市場的個體工商戶，經(jīng)營包括鍋碗刷在內(nèi)的日用雜貨，劉躍林銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品鍋碗刷的價格為2元，其進(jìn)貨的價格為1.2元，劉躍林每銷售一個被控侵權(quán)產(chǎn)品獲利為0.8元，購貨數(shù)量為30把，一審法院在法定最低限額一萬元以下判定賠償數(shù)額1000元。原告不服提起上訴，認(rèn)為應(yīng)在1萬至100萬元之間判賠。二審法院認(rèn)為涉案專利為產(chǎn)品標(biāo)貼、掛牌，而不是鍋碗刷產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計，其在銷售利潤中所占份額不宜認(rèn)定過高，故駁回上訴，維持原判。此案反映出法定賠償限額對當(dāng)事人預(yù)判損害賠償數(shù)額所產(chǎn)生的根深蒂固的影響，不滿判決的一方因強(qiáng)烈排斥裁量性賠償?shù)倪m用，往往引發(fā)大量上訴案件。