我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度改革之我見

李增輝++林發(fā)新

摘要：我國自由貿(mào)易區(qū)自2013年設(shè)立以來，其中的商事登記制度改革就備受矚目。改革以準(zhǔn)則主義原則作為核心理論，其主要內(nèi)容包括：簡化企業(yè)市場準(zhǔn)入條件、精簡行政審批程序和創(chuàng)新市場主體監(jiān)管模式。改革的主要特點(diǎn)為：由公平、安全的價(jià)值觀向效率、自由的價(jià)值觀轉(zhuǎn)變，行政審批程序進(jìn)一步向形式審查靠攏。在此方向上，建議改革過程中要強(qiáng)化自由貿(mào)易區(qū)商事登記行政規(guī)范性文件和相關(guān)法律立法工作，進(jìn)一步明確主體資格與經(jīng)營資格分離的制度，搭建統(tǒng)一的自由貿(mào)易區(qū)商事登記信息共享平臺。

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易區(qū)；商事登記；制度；改革

一、自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)與商事制度改革

自由貿(mào)易區(qū)（Free Trade Zone）是指在貿(mào)易和投資等方面比世貿(mào)組織有關(guān)規(guī)定更加優(yōu)惠的貿(mào)易安排的貿(mào)易區(qū)，其實(shí)質(zhì)是采取自由港政策的關(guān)稅隔離區(qū)。狹義僅指提供區(qū)內(nèi)加工出口所需原料等貨物的進(jìn)口豁免關(guān)稅的地區(qū)，類似出口加工區(qū)。廣義還包括自由港和轉(zhuǎn)口貿(mào)易區(qū)。根據(jù)1973年國際海關(guān)理事會簽訂的《京都公約》，自由貿(mào)易區(qū)定義為：“指一國的部分領(lǐng)土，在這部分領(lǐng)土內(nèi)運(yùn)入的任何貨物就進(jìn)口關(guān)稅及其他各稅而言，被認(rèn)為在關(guān)境以外，并免于實(shí)施慣常的海關(guān)監(jiān)管制度。”

中國自由貿(mào)易區(qū)是指在國境內(nèi)關(guān)外設(shè)立的，以優(yōu)惠稅收和海關(guān)特殊監(jiān)管政策為主要手段，以貿(mào)易自由化、便利化為主要目的的多功能經(jīng)濟(jì)性特區(qū)。它原則上是指在沒有海關(guān)“干預(yù)”的情況下允許貨物進(jìn)口、制造、再出口。中國自由貿(mào)易區(qū)是政府全力打造中國經(jīng)濟(jì)升級版的最重要的舉動，其力度和意義堪與80年代建立深圳特區(qū)和90年代開發(fā)浦東兩大事件相媲美.其核心是營造一個(gè)符合國際慣例的，對內(nèi)外資的投資都要具有國際競爭力的國際商業(yè)環(huán)境。①

為了深化經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，2013年8月，我國率先設(shè)立上海自由貿(mào)易區(qū)。同年12月，天津自由貿(mào)易區(qū)、福建自由貿(mào)易區(qū)、廣東自由貿(mào)易區(qū)相繼設(shè)立。2014年，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東、天津、福建、上海自由貿(mào)易區(qū)擴(kuò)展區(qū)域暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定——這標(biāo)志著我國自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)正在以“點(diǎn)、線、面”循序漸進(jìn)的方式展開。在這四個(gè)自由貿(mào)易區(qū)中，最早制定關(guān)于自由貿(mào)易區(qū)試驗(yàn)區(qū)商事登記制度管理規(guī)定的是上海自由貿(mào)易區(qū)——這一規(guī)定為其他三地制定相關(guān)的規(guī)定提供了重要參考，其已經(jīng)確立的管理模式也正在逐步地被借鑒吸收。

在自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)過程中，商事登記制度改革是一項(xiàng)十分重要的改革。商事登記制度是指商事主體或商事主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商事主體資格，依照法律的規(guī)定，將登記事項(xiàng)向登記機(jī)關(guān)提出，并經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)成立商事主體的法律制度。

商事登記制度是將申請人的申請登記行為和主管機(jī)關(guān)的審核登記注冊的行政管理行為相結(jié)合的一種宏觀管理商事主體存續(xù)的制度，是國家對商事活動實(shí)施法律調(diào)整和進(jìn)行宏觀調(diào)控的必要手段和必要環(huán)節(jié)。商事登記制度的建立具有兩種管理職能：一是商事主體享有經(jīng)營權(quán)的重要途徑，也是行政機(jī)關(guān)授權(quán)商事主體享有經(jīng)營權(quán)重要方式；二是國家宏觀管理商事活動的重要手段，包括行業(yè)指引或監(jiān)督管理。因此，商事登記制度的嚴(yán)格與寬松，這對方便商事主體設(shè)立，或?qū)χС謬医?jīng)濟(jì)建設(shè)都具有重要意義。

我國在自由貿(mào)易區(qū)設(shè)立之前，以及在自由貿(mào)易區(qū)之外，商事登記實(shí)行的是準(zhǔn)則主義為主，核準(zhǔn)主義為輔的商事登記制度。②特別是外商投資在我國設(shè)立企業(yè)都是實(shí)行核準(zhǔn)主義原則，即外商投資不論是外商獨(dú)資設(shè)立企業(yè)，還是外商與我國企業(yè)合資，合作設(shè)立企業(yè)，都是實(shí)行核準(zhǔn)主義。

從商事登記的發(fā)展歷史看，商事登記制度根據(jù)不同歷史時(shí)期規(guī)定了不同的商事登記準(zhǔn)則，例如：特許主義、自由主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義等等。不同的原則，規(guī)定了不相同的商事登記的要求。特許主義的商事登記原則，要求設(shè)立商事主體必須經(jīng)過國王或君主的批準(zhǔn)，1600年設(shè)立的英國東印度股份公司就是。特許主義的商事登記原則，是早期商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是商事主體作為特殊主體而導(dǎo)致的結(jié)果。自由主義的商事登記制度，是在亞當(dāng)斯密完全自由的市場經(jīng)濟(jì)理論下倡導(dǎo)的登記制度，其奉行的是政府對商事登記放任不管，完全依靠“看不見的手”，即市場經(jīng)濟(jì)來實(shí)現(xiàn)商事主體的登記行為。隨著上世紀(jì)三十年代的美國經(jīng)濟(jì)大蕭條的發(fā)生，凱恩斯國家管理經(jīng)濟(jì)理論的誕生，隨之而改變了原來奉行的自由主義的商事登記原則，改變?yōu)樯淌轮黧w設(shè)立必須經(jīng)過行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的核準(zhǔn)主義的商事登記原則。再是，從上世紀(jì)三十年代開始經(jīng)歷了近一個(gè)世紀(jì)發(fā)展，各國家的法制建設(shè)趨于完善，準(zhǔn)則主義的商事登記制度也隨之產(chǎn)生。

自從國家設(shè)立自由貿(mào)易區(qū)后，國家對商事登記制度進(jìn)行改革，明確規(guī)定外商投資企業(yè)的設(shè)立，統(tǒng)一修改為準(zhǔn)則主義，包括將原來規(guī)定的設(shè)立外商投資企業(yè)的核準(zhǔn)主義也改為準(zhǔn)則主義。③同時(shí)，在商事登記制度上還進(jìn)行了其他內(nèi)容的改革，例如：注冊資本實(shí)繳登記制、市場準(zhǔn)入正面清單制、“先證后照”登記制、“多口受理”審批模式、證照碼分設(shè)、行政審批通關(guān)紙質(zhì)化、企業(yè)年檢制等等內(nèi)容。

二、我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度改革的主要內(nèi)容

當(dāng)前，我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度改革，包括簡化企業(yè)市場準(zhǔn)入條件、精簡行政審批程序和創(chuàng)新市場主體監(jiān)管模式等內(nèi)容。

（一）簡化企業(yè)市場準(zhǔn)入條件。

實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制。認(rèn)繳登記制是指：除法律、行政法規(guī)決定對公司注冊資本實(shí)繳登記另有規(guī)定的外，其他公司在注冊時(shí)不登記公司實(shí)收資本。除法律、行政法規(guī)、國務(wù)院對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定的外，取消有限責(zé)任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的規(guī)定；并不再限制首次出資額及比例、貨幣出資比例、出資期限。

實(shí)行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制。負(fù)面清單制是伴隨著自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)而確定的一種新的投資管理模式，是指一個(gè)國家在引進(jìn)外商投資的過程中，對某些與國民待遇不相符的管理措施，以“清單”形式加以公開列明，只要是清單禁止或限制的項(xiàng)目，外商不得投資或限制投資；清單沒有禁止或沒有限制的項(xiàng)目，外商可以進(jìn)行投資。負(fù)面清單管理模式，是黨的十八屆三中全會提出來的對外商投資實(shí)行國民待遇加負(fù)面清單的管理模式的具體運(yùn)用，也稱為“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”管理模式。在我國，最早采用負(fù)面清單管理模式的是上海自由貿(mào)易區(qū)。經(jīng)過上海自由貿(mào)易區(qū)實(shí)踐對深化改革有益，2015年5月份開始在全國四個(gè)自貿(mào)區(qū)開始推廣。

國務(wù)院以清單方式明確列出在我國境內(nèi)禁止和限制投資經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各級政府依法采取相應(yīng)管理措施的一系列制度安排。市場準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各類市場主體皆可依法平等進(jìn)入。

實(shí)行“先照后證”登記制。“先照后證”登記制是指：除法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的企業(yè)登記前置許可事項(xiàng)外，試驗(yàn)區(qū)企業(yè)向工商部門申請營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動。如企業(yè)需從事許可經(jīng)營項(xiàng)目的，可具體分為兩種情況：經(jīng)營項(xiàng)目屬于企業(yè)登記前置許可事項(xiàng)的，在取得許可證或者批準(zhǔn)文件后向工商部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照。其他經(jīng)營項(xiàng)目，則需在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后向主管部門申請辦理相關(guān)許可證或者批準(zhǔn)文件，然后才能開展該項(xiàng)目經(jīng)營活動。

（二）精簡行政審批程序。

實(shí)行“一口受理”審批模式。“一口受理”審批模式是指：由工商部門統(tǒng)一接收工商、試驗(yàn)區(qū)管委會（即經(jīng)授權(quán)的外資審批或備案部門）、質(zhì)監(jiān)和稅務(wù)部門的申請材料，通過部門間內(nèi)部流轉(zhuǎn)完成審批或備案流程，再由一口受理窗口統(tǒng)一向申請人發(fā)放各類審批結(jié)果文書或證照的審批模式。企業(yè)可通過自由貿(mào)易區(qū)綜合服務(wù)大廳提交申請，各相關(guān)職能部門對登記申請進(jìn)行審查，其中工商部門在3個(gè)工作日做出登記決定。質(zhì)監(jiān)、稅務(wù)部門自工商部門做出核準(zhǔn)決定之日起1個(gè)工作日核發(fā)證照。內(nèi)資企業(yè)及屬于外商投資準(zhǔn)入特別管理措施列表（負(fù)面清單）外的外商投資企業(yè)可在4個(gè)工作日內(nèi)領(lǐng)取到包括營業(yè)執(zhí)照、機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等在內(nèi)的各類證照。

實(shí)行“三證合一”制度。“三證合一”制度是指：企業(yè)依次申請的工商營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證和稅務(wù)登記證合并為一張營業(yè)執(zhí)照。以往的做法則是“三證分設(shè)”，即企業(yè)申請的工商營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證和稅務(wù)登記證為獨(dú)立的證明執(zhí)照。

實(shí)行“一照一碼”制度。“一照一碼”制度是指：企業(yè)工商注冊號、組織機(jī)構(gòu)代碼和稅務(wù)登記號整合為一個(gè)統(tǒng)一的18位社會信用代碼（第1位代表登記管理部門、第2位代表機(jī)構(gòu)類別、第3位—8位代表登記管理機(jī)關(guān)的行政區(qū)劃、第9位—17位為組織機(jī)構(gòu)代碼、第18位為校驗(yàn)碼）。以往的做法則未將企業(yè)工商注冊號、組織機(jī)構(gòu)代碼和稅務(wù)登記號統(tǒng)合一起，而是分設(shè)在工商營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證和稅務(wù)登記證上。

此外，行政審批程序推行全程實(shí)施無紙化通關(guān)和“一表申報(bào)”，實(shí)行以電子營業(yè)執(zhí)照為支撐的網(wǎng)上申請、網(wǎng)上受理、網(wǎng)上審核、網(wǎng)上公示、網(wǎng)上發(fā)照等全程電子化登記管理方式①。

（三）創(chuàng)新市場主體監(jiān)管模式。

實(shí)行年度報(bào)告公示制，取消年檢制。以往年檢制的核心是企業(yè)向政府報(bào)告，且手續(xù)復(fù)雜，需要在每年的3月1日至6月30日提交材料。改革后的年度報(bào)告公示制要求企業(yè)應(yīng)當(dāng)按年度在規(guī)定的期限內(nèi)，通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向工商部門報(bào)送年度報(bào)告并向社會公示，企業(yè)對年度報(bào)告的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)——由此看出，年度報(bào)告公示制比年檢制更加節(jié)約成本。此外，在建立經(jīng)營異常名錄制度的同時(shí)，市場主體信用信息公示系統(tǒng)將記載未按規(guī)定期限公示年度報(bào)告的企業(yè)。

三、我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度改革的評析

（一）由公平、安全的價(jià)值觀向效率、自由的價(jià)值觀轉(zhuǎn)變。

商事登記制度改革必然挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的價(jià)值觀念，在沖突的價(jià)值觀念中以效率與公平、自由與安全沖突地最為激烈。

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的制度下，如果在自由貿(mào)易區(qū)實(shí)行普遍的效率型商事登記制度則會必然以犧牲某方企業(yè)公平準(zhǔn)入利益為代價(jià)。為了鼓勵(lì)外商、臺商投資，對國內(nèi)企業(yè)實(shí)行差別待遇；或者為了照顧國內(nèi)企業(yè)，對外商、臺商進(jìn)行嚴(yán)格要求——這兩者都是顯失公平的做法。但通過“一刀切”的方式，自由貿(mào)易區(qū)商事登記的優(yōu)勢性則被削弱，影響到資本的高效流動。盡管在商事交易過程中需要極大地保障其安全性，但是就商事登記這一環(huán)節(jié)而言，為了力求商事登記的安全性而設(shè)定較為復(fù)雜的準(zhǔn)入程序，反而提高了商事登記的成本，也使得公權(quán)力的過度使用讓商事自由的活力降低，不利于商事活動的長足發(fā)展②。因此，從當(dāng)前我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度改革的主要內(nèi)容來看，尤其從企業(yè)市場準(zhǔn)入條件放寬的角度而言，改革的價(jià)值取向傾向于效率、自由的價(jià)值觀——這表現(xiàn)在改革過程中放棄了注冊資本實(shí)繳登記制、市場準(zhǔn)入正面清單制、“先證后照”登記制、年檢制。

（二）行政審批程序進(jìn)一步向形式審查靠攏。

政府在商事活動中所起的作用，是決定商事登記審查模式的主要因素。依政府職能的定位不同，審查的模式主要分為實(shí)質(zhì)審查和形式審查。實(shí)質(zhì)審查是指：登記機(jī)關(guān)不僅對申請者所提交的申請文件從形式上審查其是否符合條件，而且對申請事項(xiàng)也予以調(diào)查核實(shí)的行為。形式審查是指：登記機(jī)關(guān)僅對申請者所提交的申請是否符合法律要求的形式要件進(jìn)行審查，而不對登記事項(xiàng)有實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)。在過去，因?yàn)槲覈鴮φ亩ㄎ皇窃谏淌禄顒又衅鹬鲗?dǎo)作用但不起決定作用，所以我國采取折衷審查的模式。折衷審查是指：登記機(jī)關(guān)對企業(yè)登記事項(xiàng)有實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)，但沒有必須實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)③。

自2013年以來，伴隨著《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變》的出臺，我國各級政府行政管理體制改革正在快速而穩(wěn)健地進(jìn)行。在新時(shí)期下，推進(jìn)簡政放權(quán)、放管結(jié)合和轉(zhuǎn)變政府職能工作，是行政管理體制改革的總體目標(biāo)——這為我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度的改革提供了總體的指導(dǎo)方向。因此，我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度改革中對于行政審批程序精簡的內(nèi)容，不僅符合行政管理體制改革的方向，也向形式審查的方向靠攏。

四、我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度改革的建議

（一）強(qiáng)化自由貿(mào)易區(qū)商事登記行政規(guī)范性文件和相關(guān)法律立法工作。

由于自由貿(mào)易區(qū)商事登記管理規(guī)定是屬于行政規(guī)范性文件的范疇，其內(nèi)容有許多與《行政許可法》、《公司登記管理?xiàng)l例》不相一致之處，所以在適用過程中往往會造成法律上的沖突。例如，現(xiàn)行《公司登記管理?xiàng)l例》和《行政許可法》對企業(yè)登記采取折衷審查制，但是關(guān)于《中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》則規(guī)定了形式審查制。因此，我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度應(yīng)當(dāng)敏感其立法形勢，提高其所屬法的法律位階，或者修改其與其他法律法規(guī)相沖突之處。

（二）進(jìn)一步明確主體資格與經(jīng)營資格分離的制度。

現(xiàn)有自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度實(shí)行“先照后證”的管理模式，這種模式的思路來源于“部分分離主義”。“部分分離主義”的核心思路，是將商事主體主體資格與商事主體經(jīng)營資格分離，即企業(yè)只要經(jīng)過登記就能取得主體資格，無需單獨(dú)頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照加以證明，但欲經(jīng)營國家管制項(xiàng)目的除外④。盡管從理論上講，商事主體取得主體營業(yè)資格即具備營業(yè)資格和營業(yè)能力，但并不排除因其違法行為而被剝奪經(jīng)營資格的可能——比如企業(yè)進(jìn)入清算階段時(shí)，喪失了營業(yè)資格，但未喪失主體資格。因此，設(shè)立主體資格與經(jīng)營資格分離的制度更具有理論科學(xué)性⑤。

現(xiàn)行市場主體資格和市場經(jīng)營資格混同登記的法律制度，是工商行政管理部門被迫對經(jīng)營場所和經(jīng)營住所混同理解和混同登記的根源所在。在這種登記制度下，對經(jīng)營場所的許可和監(jiān)督，往往被監(jiān)管部門所忽視，卻慣于將經(jīng)營場所與經(jīng)營住所混同，模糊化地理解經(jīng)營場所證明，導(dǎo)致了工商登記實(shí)務(wù)中的一系列問題。所以試圖進(jìn)行企業(yè)登記住所、企業(yè)名稱、經(jīng)營范圍登記等改革，首先要明確主體資格與經(jīng)營資格分離的觀念。

（三）搭建統(tǒng)一的自由貿(mào)易區(qū)商事登記信息共享平臺。

自由貿(mào)易區(qū)商事登記信息共享平臺能夠有效地銜接準(zhǔn)入與監(jiān)管的紐帶，對梳理監(jiān)管線索、提升監(jiān)管效率有重要作用，其中最主要的方面是解決企業(yè)信用制度的問題。放寬商事主體準(zhǔn)入資格，則必須加強(qiáng)監(jiān)管，而這種監(jiān)管又必須建立在公共信息和信用數(shù)據(jù)開放共享的基礎(chǔ)之上⑥。因此，建立一個(gè)統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫能夠避免自由貿(mào)易區(qū)各自為政的沖突。自然也強(qiáng)化了政府的監(jiān)管力度。同時(shí)，在打造統(tǒng)一信息共享平臺的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)不斷完善信用信息化的建設(shè)，完善網(wǎng)絡(luò)查詢服務(wù)，及時(shí)公示商事主體的信息情況，讓公眾從網(wǎng)絡(luò)上能夠查詢商事主體準(zhǔn)確的登記、監(jiān)管、信用等信息，加強(qiáng)社會管理力度。

總之，我國自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度在新時(shí)期下改革方向的選擇應(yīng)該更加公開化、明確化，在程序上更加精簡便捷。

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注釋：

①參見中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案。

②解釋什么是準(zhǔn)則主義，什么是核準(zhǔn)主義。準(zhǔn)則主義的商事登記制度是指商事主體只要符合法律規(guī)定就可以登記成立。

③查看國家立法機(jī)關(guān)關(guān)于修改中外合資企業(yè)法等法律的修訂案。

基金項(xiàng)目：本論文是2015年國家大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練項(xiàng)目《關(guān)于自由貿(mào)易區(qū)商事登記制度改革創(chuàng)新的調(diào)研》的成果，編號：201513468001。

作者簡介：李增輝，陽光學(xué)院法律系2013級學(xué)生，指導(dǎo)老師林發(fā)新系陽光學(xué)院法律系主任。